Un statut proche de celui d'un expert judiciaire

– Une mission à connotation expertale. – Le notaire désigné au stade des mesures provisoires doit être considéré avant tout comme un expert, qui diligente ses opérations sous le contrôle du magistrat qui l'a nommé. Le statut dont il a été minutieusement doté par l'article 1121 du Code de procédure civile conforte ce point de vue puisqu'il est prévu que le notaire est investi de ses pouvoirs par le juge (CPC, art. 233), lequel peut accroître ou restreindre sa mission (CPC, art. 236) ou plus radicalement encore le remplacer, à la demande des parties ou d'office, dès lors qu'il estime qu'il manque à ses devoirs (CPC, art. 235, al. 2). Par ailleurs, conformément à n'importe quel expert judiciaire, la loi précise qu'il « doit informer le juge de l'avancement de ses opérations et des diligences par lui accomplies » (CPC, art. 273).

– Le notaire doit être indépendant. – Le notaire nommé sur le fondement de l'article 255, 10^o du Code civil exerce une mission judiciaire, ce qui justifie qu'il soit soumis à de nombreuses règles applicables à l'expertise. Outre qu'en guise de précepte général, il lui est fait obligation d'accomplir sa mission « avec conscience, objectivité et impartialité » (CPC, art. 237), le notaire désigné par le juge est soumis à une réglementation spécifique qui diffère de celle à laquelle il est astreint quotidiennement dans l'exercice de sa fonction et dont il doit par conséquent prendre l'exacte mesure.

Aussi, le notaire désigné doit-il être parfaitement indépendant. Partant, comme tout technicien, il peut être récusé dans les mêmes circonstances qu'un juge peut l'être (CPC, art. 234), ce qui revient à dire qu'il ne doit exister aucun intérêt direct ou indirect avec l'un des conjoints, il ne peut avoir conseillé l'un des époux et il ne peut, à notre avis, être le notaire de l'une ou de l'autre des familles. S'il apparaît qu'il entre dans l'un de ces cas d'incapacité, il doit naturellement refuser la mission qui lui est confiée.

– Le notaire exerce une mission attachée à la personne. – Dans le cadre de la procédure de désignation de l'article 255⁵⁹⁷, 10^o du Code civil, un seul notaire doit être désigné par le magistrat (CPC, art. 264)⁵⁹⁸. La désignation du notaire est nominative (CPC, art. 265, al. 3). Partant, il ne saurait être question pour le magistrat de nommer la structure d'exercice au sein de laquelle le notaire exerce éventuellement son ministère ou, ce qui arrivait parfois, de désigner le président de la chambre avec faculté de délégation. Si le notaire ainsi nommé a la possibilité de se faire assister dans sa tâche par un collaborateur, dont il vérifie le travail et dont il est responsable (CPC, art. 278-1), il lui appartient toutefois d'exécuter personnellement cette mission judiciaire et il ne peut la déléguer à un collaborateur, quelle que soit la compétence de ce dernier (CPC, art. 233, al. 1^er). Une telle délégation au profit d'un clerc ou le traitement du dossier par un associé de l'étude serait une cause de nullité du projet d'état liquidatif.

En revanche, rien n'empêche le notaire de s'adjoindre un sapiteur, c'est-à-dire un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne (CPC, art. 278). Aux fins d'établir son projet d'état liquidatif, le notaire peut en effet avoir besoin de renseignements très précis sur l'évaluation d'un bien immobilier, de meubles de valeurs ou encore de parts de société non cotée, ce qui peut justifier le recours à un spécialiste dans ces domaines (expert immobilier, commissaire de justice ou expert-comptable). En pratique, si le notaire décide de s'adjoindre un sapiteur, il le fera soit avec l'accord des deux parties, soit avec l'accord du juge⁵⁹⁹.

– Le notaire doit respecter le principe du contradictoire. – Le notaire saisi par le juge doit exercer sa mission conformément aux règles de la procédure civile, et particulièrement en conformité avec le respect du principe du contradictoire. Inhérente à la profession d'avocat mais aussi à toute démarche judiciaire, cette exigence de respect du contradictoire est plus délicate à appréhender pour les notaires, qui interviennent traditionnellement dans un cadre extrajudiciaire, et auxquels il est parfois reproché d'y être peu sensibles.

Concrètement, cette exigence implique, tout d'abord, que les avocats de chacune des parties doivent être convoqués. Ensuite, les pièces ou documents permettant l'élaboration du projet doivent être communiqués à tous les intéressés. Enfin, le notaire doit s'interdire, sauf accord exprès des époux, de recevoir seul l'un d'entre eux. Tout ce qui a été dit par l'un doit être dit en présence de l'autre ; de même, tout ce qui est écrit au notaire doit être communiqué à son conjoint.

– Le notaire dispose de pouvoirs élargis d'investigation. – Le notaire expert bénéficie des pouvoirs de l'article 259-3 du Code civil que son statut d'officier public ne lui confère normalement pas. Rappelons que, selon l'alinéa 1^er de ce texte : « Les époux doivent se communiquer et communiquer au juge ainsi qu'aux experts et autres personnes désignés par lui en application des 9^o et 10^o de l'article 255, tous renseignements et documents utiles pour fixer les prestations et pensions et liquider le régime matrimonial », mais surtout, qu'en vertu de l'alinéa 2 : « Le juge peut faire procéder à toutes recherches utiles auprès des débiteurs ou de ceux qui détiennent des valeurs pour le compte des époux sans que le secret professionnel puisse être opposé ».

Grâce aux pouvoirs d'investigation que lui confère ce texte, le notaire peut interroger une banque, l'un de ses confrères, un créancier ou un débiteur quelconque sans que le secret professionnel lui soit opposable. Il peut surtout, ce qui motive de nombreuses demandes d'expertise, interroger l'administration fiscale et notamment solliciter la communication du Fichier national des comptes bancaires et assimilés (FICOBA), lequel révèle l'intégralité des comptes bancaires ouverts et clôturés sur le territoire français au nom d'une personne, ainsi que le Fichier des contrats d'assurance-vie (FICOVIE).

Notons que le notaire confronté à l'une des parties voire à un tiers qui refuse d'obtempérer dispose de la faculté de saisir le magistrat afin de le tenir informé de cette situation, lequel aura la possibilité, éventuellement sous astreinte, de demander la production de ces pièces.