Le statut du notaire

Rapport du 121e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2025

– Le statut hybride du notaire désigné. – L'article 1121 du Code de procédure civile dispose que « les modalités de désignation ainsi que le déroulement de la mission du notaire désigné en application du 10^o de l'article 255 du Code civil sont soumis aux dispositions des articles 233 à 237, 239, 245, 264 à 267, 273, 275, 276 et 278 à 280 du présent code, sans préjudice des règles applicables à sa profession. Si le notaire établit l'acte de partage, il en fait rapport au juge ». Conformément au vœu de certains spécialistes, le texte liste soigneusement les articles de l'expertise applicables au notaire désigné sur le fondement de l'article 255, 10^o du Code civil. Il en résulte concrètement que le statut du notaire désigné se confond pour partie (I), mais pour partie seulement (II), avec celui d'un expert judiciaire⁵⁹⁶.

Un statut proche de celui d'un expert judiciaire

– Une mission à connotation expertale. – Le notaire désigné au stade des mesures provisoires doit être considéré avant tout comme un expert, qui diligente ses opérations sous le contrôle du magistrat qui l'a nommé. Le statut dont il a été minutieusement doté par l'article 1121 du Code de procédure civile conforte ce point de vue puisqu'il est prévu que le notaire est investi de ses pouvoirs par le juge (CPC, art. 233), lequel peut accroître ou restreindre sa mission (CPC, art. 236) ou plus radicalement encore le remplacer, à la demande des parties ou d'office, dès lors qu'il estime qu'il manque à ses devoirs (CPC, art. 235, al. 2). Par ailleurs, conformément à n'importe quel expert judiciaire, la loi précise qu'il « doit informer le juge de l'avancement de ses opérations et des diligences par lui accomplies » (CPC, art. 273).

– Le notaire doit être indépendant. – Le notaire nommé sur le fondement de l'article 255, 10^o du Code civil exerce une mission judiciaire, ce qui justifie qu'il soit soumis à de nombreuses règles applicables à l'expertise. Outre qu'en guise de précepte général, il lui est fait obligation d'accomplir sa mission « avec conscience, objectivité et impartialité » (CPC, art. 237), le notaire désigné par le juge est soumis à une réglementation spécifique qui diffère de celle à laquelle il est astreint quotidiennement dans l'exercice de sa fonction et dont il doit par conséquent prendre l'exacte mesure.

Aussi, le notaire désigné doit-il être parfaitement indépendant. Partant, comme tout technicien, il peut être récusé dans les mêmes circonstances qu'un juge peut l'être (CPC, art. 234), ce qui revient à dire qu'il ne doit exister aucun intérêt direct ou indirect avec l'un des conjoints, il ne peut avoir conseillé l'un des époux et il ne peut, à notre avis, être le notaire de l'une ou de l'autre des familles. S'il apparaît qu'il entre dans l'un de ces cas d'incapacité, il doit naturellement refuser la mission qui lui est confiée.

– Le notaire exerce une mission attachée à la personne. – Dans le cadre de la procédure de désignation de l'article 255⁵⁹⁷, 10^o du Code civil, un seul notaire doit être désigné par le magistrat (CPC, art. 264)⁵⁹⁸. La désignation du notaire est nominative (CPC, art. 265, al. 3). Partant, il ne saurait être question pour le magistrat de nommer la structure d'exercice au sein de laquelle le notaire exerce éventuellement son ministère ou, ce qui arrivait parfois, de désigner le président de la chambre avec faculté de délégation. Si le notaire ainsi nommé a la possibilité de se faire assister dans sa tâche par un collaborateur, dont il vérifie le travail et dont il est responsable (CPC, art. 278-1), il lui appartient toutefois d'exécuter personnellement cette mission judiciaire et il ne peut la déléguer à un collaborateur, quelle que soit la compétence de ce dernier (CPC, art. 233, al. 1^er). Une telle délégation au profit d'un clerc ou le traitement du dossier par un associé de l'étude serait une cause de nullité du projet d'état liquidatif.

En revanche, rien n'empêche le notaire de s'adjoindre un sapiteur, c'est-à-dire un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne (CPC, art. 278). Aux fins d'établir son projet d'état liquidatif, le notaire peut en effet avoir besoin de renseignements très précis sur l'évaluation d'un bien immobilier, de meubles de valeurs ou encore de parts de société non cotée, ce qui peut justifier le recours à un spécialiste dans ces domaines (expert immobilier, commissaire de justice ou expert-comptable). En pratique, si le notaire décide de s'adjoindre un sapiteur, il le fera soit avec l'accord des deux parties, soit avec l'accord du juge⁵⁹⁹.

– Le notaire doit respecter le principe du contradictoire. – Le notaire saisi par le juge doit exercer sa mission conformément aux règles de la procédure civile, et particulièrement en conformité avec le respect du principe du contradictoire. Inhérente à la profession d'avocat mais aussi à toute démarche judiciaire, cette exigence de respect du contradictoire est plus délicate à appréhender pour les notaires, qui interviennent traditionnellement dans un cadre extrajudiciaire, et auxquels il est parfois reproché d'y être peu sensibles.

Concrètement, cette exigence implique, tout d'abord, que les avocats de chacune des parties doivent être convoqués. Ensuite, les pièces ou documents permettant l'élaboration du projet doivent être communiqués à tous les intéressés. Enfin, le notaire doit s'interdire, sauf accord exprès des époux, de recevoir seul l'un d'entre eux. Tout ce qui a été dit par l'un doit être dit en présence de l'autre ; de même, tout ce qui est écrit au notaire doit être communiqué à son conjoint.

– Le notaire dispose de pouvoirs élargis d'investigation. – Le notaire expert bénéficie des pouvoirs de l'article 259-3 du Code civil que son statut d'officier public ne lui confère normalement pas. Rappelons que, selon l'alinéa 1^er de ce texte : « Les époux doivent se communiquer et communiquer au juge ainsi qu'aux experts et autres personnes désignés par lui en application des 9^o et 10^o de l'article 255, tous renseignements et documents utiles pour fixer les prestations et pensions et liquider le régime matrimonial », mais surtout, qu'en vertu de l'alinéa 2 : « Le juge peut faire procéder à toutes recherches utiles auprès des débiteurs ou de ceux qui détiennent des valeurs pour le compte des époux sans que le secret professionnel puisse être opposé ».

Grâce aux pouvoirs d'investigation que lui confère ce texte, le notaire peut interroger une banque, l'un de ses confrères, un créancier ou un débiteur quelconque sans que le secret professionnel lui soit opposable. Il peut surtout, ce qui motive de nombreuses demandes d'expertise, interroger l'administration fiscale et notamment solliciter la communication du Fichier national des comptes bancaires et assimilés (FICOBA), lequel révèle l'intégralité des comptes bancaires ouverts et clôturés sur le territoire français au nom d'une personne, ainsi que le Fichier des contrats d'assurance-vie (FICOVIE).

Notons que le notaire confronté à l'une des parties voire à un tiers qui refuse d'obtempérer dispose de la faculté de saisir le magistrat afin de le tenir informé de cette situation, lequel aura la possibilité, éventuellement sous astreinte, de demander la production de ces pièces.

Intérêt des pouvoirs conférés au notaire expert

Nonobstant ces limites, l'expérience montre que l'existence même des pouvoirs ainsi conférés au notaire contribue à la loyauté et à la transparence des débats, en ce sens que les époux collaborent plus naturellement à la mission. Du reste, si l'on compare la situation du notaire liquidateur choisi volontairement par les parties après divorce qui, confronté à l'inertie de l'un ou l'autre des époux, ne peut prendre aucune initiative et celle du notaire expert, nous constatons que le premier est souvent confronté à des attitudes dilatoires que ne rencontre pas le second.

Un statut distinct de celui d'un expert judiciaire

– Le notaire peut porter des appréciations d'ordre juridique. – Si le notaire est avant tout un expert, la loi n'a pas entendu totalement éluder les spécificités liées à sa qualité professionnelle. C'est pourquoi, si le statut du notaire désigné s'apparente, pour partie, à celui d'un expert judiciaire, il n'y a cependant pas une assimilation complète, en ce sens que contrairement au technicien (CPC, art. 238), le notaire peut porter des appréciations d'ordre juridique. La solution mérite pleine approbation, sans qu'il soit nécessaire de s'y appesantir. En effet, il eût été inconcevable d'envisager la désignation d'un notaire aux fins de dresser un projet d'état liquidatif en lui interdisant dans le même temps de porter des appréciations d'ordre juridique.

– Le notaire peut concilier les parties. – Mieux encore, l'article 240 du Code de procédure civile qui interdit au juge de « donner au technicien mission de concilier les parties » est également expressément écarté s'agissant du notaire expert, ce qui se comprend aisément. L'objectif du législateur est de favoriser les ententes dans tous les domaines, notamment en ce qui concerne les aspects patrimoniaux du divorce, et il serait dommage de ne pas permettre au notaire, homme de la conciliation par excellence, de tenter de les persuader du bien-fondé d'un accord, avec l'aide de leurs conseils respectifs. On peut du reste constater en pratique que les opérations d'expertise, qui ont nécessité des investigations de nature à éclairer de nombreux points conflictuels, permettent souvent de déboucher sur un accord une fois que toutes les difficultés ont été apurées. Le notaire nommé en cours d'instance ne doit cependant pas privilégier à tout prix l'accord au détriment d'une célérité souhaitable dans le cadre d'une procédure de divorce. En réalité, tout est affaire d'équilibre. Si dans le cadre de ses opérations d'expertise, le notaire est amené à proposer une solution amiable aux époux, il doit néanmoins conserver à l'esprit qu'il agit dans un cadre judiciaire et qu'il est donc astreint à des délais aux fins d'exécuter sa mission (CPC, art. 239)⁶⁰⁰.