Prise d'effet de la convention de l'article 265-2 du Code civil

– Acte sous condition suspensive du divorce. – L'article 1451, alinéa 1^er du Code civil dispose que : « Les conventions passées en application de l'article 265-2 sont suspendues, quant à leurs effets, jusqu'au prononcé du divorce ; elles ne peuvent être exécutées, même dans les rapports entre époux, que lorsque le jugement a pris force de chose jugée ». Il en ressort que l'acte portant règlement du régime matrimonial en cours d'instance est conclu sous la condition suspensive du prononcé du divorce. Bien que le texte figure improprement parmi les dispositions intéressant uniquement le régime de communauté, il a manifestement vocation, si l'on en croit ses termes, à s'appliquer à tous les actes passés sous l'égide de l'article 265-2, y compris lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens ou de la participation aux acquêts.

– Acte sous condition suspensive d'une homologation judiciaire ? – Alors que les conventions prévues par l'article 268 du Code civil sont obligatoirement soumises à homologation judiciaire, la question se pose de savoir si une telle formalité s'impose pour les conventions spécifiques de l'article 265-2. Deux thèses opposées peuvent être invoquées. En défaveur de l'homologation, il est possible de souligner que l'article 265-2 ne fait aucunement allusion à une telle obligation. Au contraire, en faveur de l'homologation, il est possible de soutenir que l'article 268 pose une règle générale et que l'homologation concerne en définitive toutes les conventions passées par les époux en cours d'instance, y compris celles visées à l'article 265-2, parce qu'elles portent aussi sur les conséquences du divorce.

La vérité, comme bien souvent, se situe à mi-chemin entre ces deux thèses. Il est en effet couramment admis aujourd'hui que l'homologation n'est pas obligatoire, mais qu'elle demeure possible. D'emblée, on perçoit tout l'intérêt d'une telle homologation, notamment lorsque les époux ont éludé l'intervention d'un notaire, sous couvert d'une liquidation strictement mobilière. Dans ce cas, le juge peut refuser la convention si elle ne préserve pas les intérêts des deux parties, mais aussi lorsque l'acte ne reflète plus leur commune intention⁶⁰⁶. Au-delà, lorsque la convention prend la forme notariée, l'intérêt de l'homologation réside dans l'indissociabilité qui existe entre cette convention et le jugement de divorce, le tout acquérant force de chose jugée, ce qui réduit presque à néant les risques de remise en cause et accroît corrélativement la sécurité juridique de l'accord liquidatif.

Si l'on pourrait donc, de prime abord, conseiller au notaire de soumettre son acte à l'homologation d'un juge, on ne peut cependant éluder le risque, en pareil cas, qu'il se heurte à un magistrat qui, faisant prévaloir les dispositions de l'article 265-2 du Code civil, refuse d'homologuer ledit acte, donnant ainsi potentiellement l'occasion à l'un des époux de ne pas l'exécuter. Le risque est d'autant plus important que l'on constate en pratique que les magistrats répugnent généralement à opérer un contrôle sur la convention notariée, eu égard à la technicité attachée à ce dernier. La prudence veut donc que le notaire se contente de soumettre son acte à la condition suspensive du prononcé du divorce ou alors qu'il sonde le juge sur son positionnement, en amont de la signature de son acte, par le biais des avocats.