Les dispositifs d'anticipation contractuelle

– Le droit de retour conventionnel. – Prévue à l'article 951 du Code civil, la clause de droit de retour conventionnel est une des conditions les plus fréquentes des donations notariées. Elle est soumise à la loi du contrat et ne doit pas se confondre avec le droit de retour légal qui relève, quant à lui, de la loi successorale. La clause contractuelle s'applique alors même que le droit français n'est pas applicable à la dévolution successorale. Le notaire français doit en tenir compte quand bien même une loi étrangère serait compétente. À ce titre, la pratique notariale française tend à développer une clause optionnelle à l'instar du droit belge. Alors que la clause traditionnelle du droit de retour conventionnel s'exécute de plein droit, le droit de retour optionnel offrirait au donateur la faculté d'exercer ou non ce choix. La doctrine estime qu'elle est critiquable tant sur le plan civil que fiscal. Elle serait, d'une part, considérée civilement comme un pacte sur succession future. Purement potestative, cette clause serait également contraire à la lettre de l'article 951 du Code civil. D'autre part, la question de la taxation sur le plan fiscal demeure ouverte et mériterait d'être clarifiée²²⁰. Du point de vue de la loi applicable, il est raisonnable de s'interroger sur l'impact du caractère optionnel de la clause de droit de retour. Si le donateur choisit de la faire jouer, le retour est soumis à la loi du contrat. S'il y renonce post mortem, la transmission est alors soumise au droit successoral.

– Les clauses résiduelles. – La clause résiduelle va générer une transmission au profit d'un second bénéficiaire. Il est raisonnable de penser qu'elle est soumise à la loi du contrat et non à celle de la succession.

– Les avantages matrimoniaux. – Le droit français reconnaît le mécanisme des avantages matrimoniaux lesquels ne sont pas qualifiés de libéralités²²¹. Ils sont rattachés à la loi du régime matrimonial des époux. Néanmoins, en présence d'enfants non issus des deux époux, ces avantages matrimoniaux sont soumis aux règles successorales de réduction par la voie de l'action en retranchement²²². La solution d'articulation jurisprudentielle entre la loi du régime des époux et la loi successorale est la suivante : l'avantage est soumis à la loi du régime des époux, loi qui s'efface devant la loi successorale en présence d'une action en retranchement²²³.