L'enjeu de liberté

– L'essor des volontés individuelles. – Une place de plus en plus importante est laissée à la volonté individuelle et, par conséquent, au contrat. Elle s'exprime par exemple lors du choix de vie à deux avec les conventions de Pacs ou de concubinage, lors du divorce par la prise en compte des accords des époux dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel, dans les conventions entre parents pour l'exercice de l'autorité parentale, ainsi qu'en matière successorale ou en cas de vulnérabilité avec le mandat de protection future.

– Le déclin de l'ordre public familial. – En droit de la famille, l'ordre public se conçoit comme un ordre de direction et de protection¹⁶⁵. Il subit un déclin progressif dans toutes les branches. En matière de régimes matrimoniaux, le principe d'immutabilité, socle de l'ordre public, s'est effondré tandis que l'indissolubilité du mariage subit une lente érosion avec la libéralisation du divorce. De même, le devoir de fidélité de l'article 212 du Code civil n'est plus sanctionné systématiquement par les tribunaux¹⁶⁶. En matière successorale, les « colonnes du temple », selon l'expression du professeur Catala, sont vacillantes. La prohibition des pactes sur succession future recule avec l'avènement de la RAAR et la réserve héréditaire se fragilise avec la généralisation de la réduction en valeur et les attaques sur le plan international. Quant au statut personnel, bastion de l'impérativité traditionnelle, il n'est pas non plus épargné. Si les questions relatives à l'identité restent toujours encadrées par l'autorité judiciaire, elles ont perdu leur caractère d'indisponibilité. Il est désormais beaucoup plus facile de changer de nom de même qu'il est possible de changer de sexe à l'état civil. La protection des majeurs vulnérables réservée autrefois exclusivement aux juges peut désormais faire l'objet d'un accompagnement privé sous la surveillance du notaire avec le mandat de protection future. En raison du déclin des règles contraignantes d'ordre public, le contrat devient le mode privilégié des relations sociales. Si l'individualisation est l'une des causes de ce mouvement de contractualisation, la volonté de désengorger les tribunaux, les contraintes publiques budgétaires et l'esprit de simplification l'expliquent aussi.