– Principe. – Les principes juridiques d'emploi et de remploi participent à l'anticipation des problématiques de composition des patrimoines des époux communs en biens, et par là même à celles liées à la liquidation de leur régime.
Par principe, selon l'article 1401 du Code civil, les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage font partie de la communauté. Néanmoins les époux peuvent conserver un patrimoine propre en respectant des formalités légales d'emploi et de remploi précisées à l'article 1434 du même code, lequel impose à l'époux une double déclaration : l'acquisition doit être faite d'une part de deniers propres ou provenant de l'aliénation d'un propre, et que celle-ci lui tienne lieu d'emploi ou de remploi.
Les cas susceptibles d'intéresser ces mécanismes sont nombreux dans la pratique267. Il ne faut pas les confondre avec les domaines où la subrogation sort ses effets de plein droit268.
Les formalités d'emploi ou de remploi ne sont pas obligatoires, ni d'ailleurs celles relatives à l'origine des fonds investis269. Encore faut-il que les époux soient informés de l'exigence de ces formalités et des conséquences attachées à leur réalisation ou non. En effet, si la renonciation sur emploi ou remploi est impossible en cours d'union, elle est valable lors de la dissolution du régime270. En revanche, en cas de défaut de déclaration dans l'acte, un accord ultérieur des époux n'aura d'effet que dans leurs rapports réciproques, avec l'incertitude attachée à l'entente du couple. L'absence de déclaration d'emploi, de remploi, ou d'origine des fonds par l'époux verra le piège probatoire de la preuve de récompense se refermer sur lui.
Une rédaction précise des clauses est primordiale. Il s'agit de ne laisser subsister aucun doute dans l'esprit de l'époux qui réalise une acquisition, sous peine de manquer au devoir de conseil et de voir la responsabilité professionnelle engagée.
Mais les hypothèses d'emploi et de remploi ne se passent pas toutes dans le secret des alcôves des offices notariaux. Le diable se cache souvent ailleurs. En effet, il n'est pas rare de constater l'absence d'emploi ou remploi à l'occasion d'une acquisition d'un bien meuble de valeur, d'un placement en assurance-vie ou de la souscription de parts de SCPI par exemple. Les professionnels ne sont pas toujours avertis des incidences en la matière, lesquelles auront des répercussions lors de la dissolution du régime.