L'égalité contrariée

– Validité du partage inégal. – L'égalité est certes l'âme du partage, mais l'inégalité peut en être la raison quand il s'agit de parvenir à un règlement amiable équitable au moment du divorce. La jurisprudence a du reste admis dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel judiciaire, et la solution doit être naturellement dupliquée au divorce sans juge, que les époux peuvent librement prévoir que l'un d'entre eux abandonne, partiellement ou totalement, la soulte qui lui est due au titre du partage de la communauté ou d'une indivision⁵⁸⁷.

– Risques du partage inégal. – L'hypothèse d'un « partage inégal » voulu par les époux, très fréquente en pratique, est donc licite⁵⁸⁸. Elle n'en engendre pas moins un risque évident et particulièrement fâcheux, lequel réside dans le risque de requalification de l'opération, la différence entre la somme qui aurait dû être perçue par le créancier de la soulte et la somme qu'il perçoit effectivement pouvant être considérée par des tiers comme une libéralité, en fraude à leurs droits.

Parmi les tiers en question l'on songe d'emblée au Trésor public, lequel pourrait déceler dans l'existence de ce partage inégal une mutation à titre gratuit, destinée à ne prendre effet qu'au moment du divorce et qui serait ainsi soumise aux droits de mutation applicables à un parent au-delà du quatrième degré, c'est-à-dire au taux prohibitif de 60 %. L'on sait, en effet, que l'administration fiscale peut restituer leur véritable caractère à certaines opérations aboutissant, sous couvert de contrats ou d'actes juridiques quelconques, à faire échec à la loi fiscale (LPF, art. L. 64). En principe, le procédé incriminé ne revêt cependant aucun danger, puisqu'il semble résulter d'une réponse ministérielle du 8 octobre 1990 que le partage inégal non compensé par une soulte n'entraîne pas d'imposition spécifique⁵⁸⁹. La portée de cette réponse, qui n'a pas été reprise au sein de la base « BOFiP-Impôts », peut évidemment être discutée et, à la supposer toujours de droit positif, le risque d'un revirement du fisc à ce propos n'est donc pas à exclure.

D'un point de vue civil, le danger tient à l'hypothèse d'un remariage ayant généré certains conflits au sein de la famille recomposée. L'on peut ainsi imaginer que les enfants d'un mari divorçant soient tentés de démontrer, au décès de leur père, l'existence d'une libéralité qui aurait été consentie au profit de leur belle-mère, au moment du divorce, aux fins d'obtenir une éventuelle réduction, même limitée, de ladite libéralité. Il leur resterait toutefois à démontrer la preuve d'une intention libérale ce qui, s'agissant de deux époux qui ont divorcé, même par consentement mutuel, paraît de prime abord assez malaisé. D'autres tiers pourraient également se plaindre du partage inégal intervenu. L'on songe aux créanciers de l'époux renonçant en tout ou partie à la soulte qui lui est due au titre du partage, lesquels voient par ce biais leur droit de gage se restreindre ou disparaître purement et simplement. Désireux de remettre en cause cet appauvrissement volontaire de leur débiteur, les créanciers doivent alors démontrer l'existence d'une « fraude » par la voie d'une action paulienne (C. civ., art. 1341-2).

– Causes du partage inégal. – Si les cas de requalification des partages inégaux demeurent manifestement rares tant dans les bureaux de l'administration fiscale que dans les prétoires, l'on constate, à l'analyse, que les risques inhérents à un partage inégal existent, de sorte qu'il paraît opportun pour le professionnel intervenant auprès des époux de trouver une cause juridique au déséquilibre souhaité par ces derniers.

Bien évidemment, les époux peuvent jouer – dans des limites raisonnables – sur la valeur des biens qui composent la masse à partager pour limiter le montant de la soulte due ou, plus radicalement, pour opérer un parfait rééquilibrage des lots. Il convient en effet d'éviter le recours à des évaluations tronquées pour faire apparaître une égalité de façade ; une sous-évaluation trop prononcée entraînant le double risque, sur le plan fiscal, d'un redressement par l'administration et, sur le plan civil, celui d'ouvrir la porte à une éventuelle action en complément de part pour lésion (C. civ., art. 889).

Aussi, la technique usuelle consiste-t-elle plutôt à prévoir que la soulte se compense en tout ou partie avec la prestation compensatoire, décidée librement par les parties dans leur convention de divorce. Nul doute que la prestation peut constituer, dès lors qu'elle prend la forme d'un capital immédiat (C. civ., art. 274), une juste cause à l'inégalité du partage, à condition bien évidemment qu'elle soit justifiée par une disparité résultant du divorce, sous peine pour les conseils de prendre le risque d'engager leur responsabilité⁵⁹⁰.

En l'absence d'une telle disparité, une autre technique peut être utilisée. Il s'agit de trouver des accords entre les époux concernant les transferts de valeurs intervenus entre eux, qu'il s'agisse de récompenses, de créances entre époux ou de comptes d'indivision, selon le régime matrimonial. Il n'est plus question alors de compenser la soulte mais d'intervenir en amont sur le terrain liquidatif. Il ne s'agit pas néanmoins de créer de toute pièce un flux financier qui n'existe pas. Ainsi, il serait déraisonnable, par exemple, d'inventer une récompense dans l'hypothèse où les époux n'ont jamais été propriétaires de biens propres. En revanche, parce que les règles liquidatives ne sont pas d'ordre public, rien n'empêche les parties, sous réserve qu'un flux financier se soit effectivement produit, de s'accorder sur son montant.