Le décès de l'un des parents

– Une dévolution automatique au survivant des parents. – Si l'un des parents décède pendant la minorité de son enfant, le survivant exerce seul l'autorité parentale¹⁵⁵¹. Ce transfert de l'exercice de l'autorité parentale est automatique même si le parent décédé était le seul à l'accomplir de son vivant, excepté si le survivant en a été privé par une décision judiciaire antérieure¹⁵⁵².

– L'enfant confié au tiers à sa demande. – Le juge aux affaires familiales conserve toutefois la possibilité de confier l'enfant à un tiers en vertu de l'article 373-3 du Code civil. L'alinéa 1^er lui permet, après avoir été saisi par la famille ou le ministère public, de décider, « à titre exceptionnel et si l'intérêt de l'enfant l'exige », de remettre celui-ci à un tiers, « choisi de préférence dans sa parenté ». Quant à l'alinéa 2, il lui permet d'anticiper cette remise à un tiers lorsqu'il statue sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale après séparation des parents. Il peut en effet « décider, du vivant même des parents, qu'en cas de décès de celui d'entre eux qui exerce cette autorité, l'enfant n'est pas confié au survivant. Il peut, dans ce cas, désigner la personne à laquelle l'enfant est provisoirement confié »¹⁵⁵³. Ce dernier accomplit uniquement les actes usuels relatifs à sa surveillance et à son éducation ; les décisions portant sur les actes graves – les actes non usuels – étant prises par le parent ayant conservé l'autorité parentale alors même que l'enfant ne lui est pas confié. Le juge peut aussi imposer au tiers chargé de prendre soin de l'enfant, l'ouverture d'une mesure de tutelle¹⁵⁵⁴. Si le décès du parent survient dans le cadre d'une famille monoparentale, l'article 373-5 du Code civil prévoit « qu'il y aura lieu à l'ouverture d'une tutelle » conformément à l'article 390 du Code civil.

– La tutelle testamentaire. – Les parents sont soucieux du devenir de leur enfant s'ils venaient tous deux à décéder pendant sa minorité. Cette crainte est d'autant plus prégnante dans le cadre d'une famille monoparentale. Le notaire conseille généralement au(x) parent(s) de désigner, par testament ou déclaration spéciale notariée, un tuteur, lequel peut être un parent ou non de l'enfant¹⁵⁵⁵. Il peut être désigné comme tuteur à la personne et/ou aux biens¹⁵⁵⁶. Il est alors chargé de prendre soin de l'enfant en assurant sa garde et son entretien et de gérer ses biens. La désignation d'un tuteur n'empêche pas la constitution d'un conseil de famille¹⁵⁵⁷. Néanmoins, cette désignation s'impose à lui, sauf s'il est dans l'intérêt du mineur de l'écarter. De son côté, le tuteur peut refuser cette mission. À défaut de tutelle testamentaire, le tuteur est désigné par le conseil de famille¹⁵⁵⁸.

Selon l'article 403 du Code civil, le droit individuel de choisir un tuteur n'appartient qu'au dernier vivant des père et mère s'il a conservé, au jour de son décès, l'exercice de l'autorité parentale. Dès lors, le testament désignant un tuteur aux biens et à la personne pour l'enfant mineur établi par le parent qui exerce seul l'autorité parentale – l'autre parent ayant été privé de cet exercice par décision de justice – peut-il s'appliquer s'il vient à décéder en premier ? Est visé expressément « le dernier vivant des père et mère » de sorte qu'une telle désignation par testament est inefficace^{1559 1560}. Il est toutefois conseillé d'établir ce testament. En effet, le tuteur nommément désigné par testament conserve la possibilité de saisir le ministère public pour demander que l'enfant lui soit confié sur le fondement de l'article 373-3 du Code civil. Le fait d'avoir été désigné par le parent décédé lui permet de justifier, auprès du juge aux affaires familiales, de la confiance qui lui avait été accordée par le parent décédé.