Le contrôle de l'acte

– Contrôle par le notaire. – La loi du 23 mars 2019 a déjudiciarisé la procédure de mutation du régime matrimonial, faisant du notaire « la tour de contrôle de cette procédure »⁰⁸⁷. « Au titre de son devoir de conseil, il doit s'enquérir des circonstances, motivant le changement, renseigner les époux sur son opportunité ou peser avec eux les avantages et inconvénients de la modification. Il doit s'assurer que le changement de régime n'est pas réalisé en fraude des droits des tiers, notamment qu'il ne tend pas à organiser frauduleusement l'insolvabilité des époux. Il doit aussi s'assurer de la conformité du changement à l'intérêt de la famille »⁰⁸⁸. Il est par ailleurs chargé des opérations liquidatives si elles sont nécessaires.

Enfin, depuis la loi du 23 mars 2019⁰⁸⁹, le notaire doit veiller à sauvegarder les droits des enfants mineurs en pareil cas. Il dispose à cet égard d'un pouvoir d'alerte. S'il estime que le projet de changement de régime matrimonial envisagé par les époux risque de compromettre « manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur » ou s'il est « de nature à porter un préjudice grave à ceux-ci », il a la possibilité de saisir le juge des tutelles dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l'article 387-3 du Code civil, lequel autorisera ou non les époux à signer la convention notariée. S'il a la conviction que les intérêts patrimoniaux de l'enfant mineur sont mis en péril par le changement de régime matrimonial, le notaire refusera tout simplement de prêter son concours à un tel acte. Il ne prendra même pas la peine de solliciter, au préalable, une autorisation du juge des tutelles⁰⁹⁰. En revanche, lorsque le doute est permis – il le sera dans tous les changements de régime matrimonial opérés par des époux dans la mesure où leurs intérêts sont nécessairement en opposition avec ceux de leurs enfants mineurs –, il devrait systématiquement solliciter l'autorisation du juge des tutelles⁰⁹¹. La déjudiciarisation du changement de régime matrimonial en présence d'enfants mineurs pourrait finalement avoir pour conséquence de transférer le pouvoir d'appréciation sur le juge des tutelles. En pratique, il semblerait que ce juge soit rarement saisi de telles demandes.

– Contrôle par le juge. – Le juge n'est pas totalement écarté de la procédure de mutation du régime matrimonial, mais son intervention est désormais facultative. Elle suppose qu'il existe une difficulté, en l'occurrence une opposition émanant de l'une des personnes dûment informées de l'acte dressé par le notaire. Le juge doit alors apprécier, dans la mesure du possible, que toutes les conditions du changement de régime sont réunies, tant de fond que de forme, et spécialement que celui-ci est conforme à l'intérêt de la famille. Dans l'affirmative, il va homologuer l'acte notarié. Le juge compétent au sein du tribunal judiciaire est le juge aux affaires familiales de la résidence de la famille (COJ, art. L. 213-3, al. 2, 1^o et CPC, art. 1300-4 et 1301), lequel intervient suivant les règles relatives à la procédure gracieuse.