L'acte notarié

– Une liquidation si nécessaire. – « À peine de nullité, l'acte notarié contient la liquidation du régime matrimonial modifié si elle est nécessaire » (C. civ., art. 1397, al. 1^er). Il doit être rappelé que la liquidation, qui est une opération purement comptable permettant de déterminer les droits théoriques des époux, ne se confond pas avec le partage qui est une opération attribuant des biens indivis aux époux. Tout changement de régime matrimonial n'entraîne pas nécessairement une liquidation du régime matrimonial et encore moins un partage des biens entre les époux.

– Rares sont les partages. – Même si, dans l'idéal, le partage suit la liquidation, l'on constate qu'en pratique les époux se contentent souvent de liquider le régime matrimonial. Cela est dû non seulement au coût du partage⁰⁷⁵, mais aussi et surtout, s'agissant de deux époux qui demeurent mariés, de l'absence de nécessité pratique d'un partage. Dans la plupart des cas, en effet, les époux restent propriétaires par moitié, sans modification de proportions de propriété, et donc sans que le partage soit indispensable. Dans leur esprit, il est naturel de demeurer tous deux propriétaires du bien, qui est souvent le logement familial. Il en va autrement quand le patrimoine commun concerne des parts de sociétés d'exploitation car, en pareil cas, les époux sociétaires peuvent avoir un intérêt évident au partage.

– Sur la nécessité d'une liquidation. – S'agissant de la liquidation, la question est plus sensible dans la mesure où de nombreux notaires, considérant que celle-ci n'est pas nécessaire, n'y procèdent pas. Reste donc à déterminer à quel moment la liquidation du régime matrimonial modifié est rendue « nécessaire ». Lors de l'instauration d'une obligation liquidative en cas de changement de régime matrimonial, il avait été souligné, à l'occasion des travaux préparatoires⁰⁷⁶, que la nécessité s'entendait concrètement des cas de passage du régime communautaire à un régime séparatiste, mais qu'à l'inverse le passage du régime de séparation des biens à celui de la communauté universelle n'impliquait pas la nécessité d'établir un état liquidatif. Aujourd'hui, au rebours, certains estiment que tout changement de régime matrimonial devrait nécessiter une liquidation⁰⁷⁷. À l'exception d'un aménagement marginal du régime initial ou purement technique, ce qui est le cas, par exemple, de l'ajout d'une clause de préciput, d'une clause d'attribution intégrale de la communauté, ou d'exclusion des biens professionnels en régime de participation aux acquêts, nous aurions tendance à suivre cette opinion. Que le régime initial soit une communauté, une séparation de biens, avec ou sans société d'acquêts ou une participation aux acquêts, il paraît indispensable d'identifier, de qualifier et de valoriser les mouvements de valeurs intervenus entre époux, ce qui est la définition même de la liquidation, soit qu'il s'agisse pour les époux d'en prévoir le règlement, sur-le-champ ou à terme, soit qu'il s'agisse de les effacer. Cette nécessité concerne les créances entre époux et les comptes d'indivision éventuels concernant les époux mariés sous un régime séparatiste ou participatif, mais aussi, à l'évidence, les récompenses en régime de communauté et la créance de participation dans le régime de la participation aux acquêts. S'agissant de ces deux dernières, quelques questions méritent cependant une attention toute particulière.

– De la neutralisation des récompenses en cas d'adoption d'un régime de communauté universelle. – Quel est le sort des récompenses passées, c'est-à-dire celles qui sont nées au cours du régime matrimonial de la communauté initiale ? Le passage d'une communauté légale vers une communauté universelle anéantit automatiquement les récompenses qui pouvaient découler du premier régime puisqu'il n'existe plus de masse propre.

Il n'y a pas davantage de récompense en cas d'apport d'un bien propre à une communauté, simplement élargie, sans être universelle. En pareille occurrence, en effet, « non seulement le bien propre a intégré la communauté au moment même de la naissance du régime matrimonial et non pendant son application ; mais de plus, il s'agit en réalité d'un avantage matrimonial, lequel, par définition, ne donne pas lieu à récompense »⁰⁷⁸. On pourrait ajouter qu'admettre un droit à récompense dans ce cas reviendrait à réduire à néant l'apport en nature réalisé. « La technique de la récompense est donc impuissante à rétablir le déséquilibre que peut ressentir l'époux apporteur au moment de la dissolution de la communauté, la solution d'un tel problème se trouvant dans la stipulation d'une clause de reprise des apports »⁰⁷⁹.

En pratique, la clause de reprise des apports en cas de divorce est très généralement intégrée dans les actes de changement de régime matrimonial, sauf face à des époux « âgés » qui potentiellement ne divorcent pas. C'est une tendance de la pratique qui est risquée, car l'on divorce aujourd'hui à tout âge.

Plus encore, certains actes notariés de changement de régime matrimonial avec adoption d'un régime de communauté universelle prévoient la neutralisation de toute récompense qui naîtrait en cours de régime, ce qui nous semble inutile et dangereux. Inutile dans la mesure où il subsiste peu de risque d'avoir des récompenses, puisque l'ensemble des biens des époux sont communs. Dangereux car rien n'empêche l'un des époux d'utiliser des revenus communs pour alimenter une relation adultère. Dans ce cas, il semble de bon sens de conserver la possibilité pour son conjoint de solliciter une récompense, sachant que l'article 223 du Code civil n'est ici d'aucune utilité puisque chacun est libre de disposer librement de ses gains et salaires, après avoir contribué aux charges du mariage.

– Du règlement des récompenses en cas d'adoption d'un régime séparatiste ou participatif. – À l'exception d'un changement de régime matrimonial du régime de la communauté légale vers un régime de communauté universelle, qui efface automatiquement toutes les récompenses, il nous semble opportun de chiffrer les récompenses qui peuvent être dues par la communauté ou à la communauté. Mais si le notaire se contente de liquider, il est rare de régler les récompenses entre deux époux qui demeurent mariés et qui imaginent difficilement se régler des créances à ce moment-là. Quid quand les récompenses ne sont pas réglées ?

En cas de changement de régime matrimonial des époux d'un régime de communauté vers un régime de séparation de biens ou participatif, il convient d'avoir à l'esprit que le système de compte de récompenses, qui lie étroitement liquidation de la communauté et règlement des récompenses, explique que le droit à récompense ne peut se prescrire tant que le partage de la communauté peut être demandé⁰⁸⁰.

Qu'en est-il de son montant ? Si le bien sur lequel la récompense est accolée existe toujours, et en dépit de son changement de nature, le bien commun étant devenu indivis, la récompense continue à évoluer dans son montant tant que la date de jouissance divise n'est pas fixée⁰⁸¹. Plus encore, selon les textes, « lorsque la récompense est égale au profit subsistant, les intérêts courent du jour de la liquidation » (C. civ., art. 1473, al. 2), ce qui postule qu'elle soit non seulement réévaluée, mais qu'elle produise en outre des intérêts. C'est dire que l'absence de règlement d'une récompense liquidée peut être lourde de conséquences pour son débiteur.

En revanche, si elle a trait à un bien qui n'existe plus ou si elle est due au nominal, par exemple en cas d'encaissement par la communauté des fonds propres de l'un des époux, la récompense n'évolue plus.

– De la nécessité de liquider la créance de participation. – En cas de changement de régime matrimonial des époux de la participation aux acquêts vers la communauté, il est indispensable de liquider la créance de participation. Il nous paraît opportun, en effet, de ne pas rendre plus délicate encore, en reportant son calcul sine die, la liquidation d'une créance de participation, déjà réputée complexe. Partant, plusieurs options s'offrent aux époux.

La première consiste à liquider et à régler la créance de participation. Que celle-ci fasse l'objet d'un règlement en numéraire ou, ce qui est plus rare, en nature, elle constituera un bien propre pour l'époux créancier.

La deuxième option consiste pour les époux à vouloir neutraliser cette créance, par le biais d'un apport en communauté.

La troisième option consiste pour les époux à ne pas neutraliser la créance liquidée dans son montant. La question du paiement de la créance va alors ressurgir au divorce ou au décès, ce qui soulève plusieurs interrogations : la créance est-elle gelée dans son montant ? Des intérêts sont-ils dus ? Quelles garanties de paiement prévoir ?

Parce qu'il n'y a pas de prescription entre époux (C. civ., art. 2236), l'époux débiteur bénéficiera d'un délai de cinq ans après le divorce ou le décès pour régler la créance de participation, conformément au droit commun de la prescription. La prescription de trois ans de l'article 1578 du Code civil qui vise « l'action en liquidation », c'est-à-dire la fixation de son montant et non le règlement de la créance, sera inapplicable. Pour neutraliser le risque de prescription, le notaire peut ici utilement insérer une clause qui prévoit expressément que la créance sera réglée au moment de la dissolution du régime matrimonial dans l'hypothèse où les époux ou les héritiers ne règlent pas la créance dans les cinq ans qui suivent le divorce ou le décès, sans aller au-delà de dix ans après la cause de dissolution du régime matrimonial (C. civ., art. 2254).

Par principe, la créance est gelée dans son montant. Le notaire doit donc insérer une clause prévoyant des intérêts et une garantie de paiement. La prise d'une garantie entre deux époux encore mariés risque d'être délicate à envisager. La solution consiste à mettre en place une garantie susceptible d'être inscrite à première demande, c'est-à-dire concrètement au moment de la dissolution du régime matrimonial si la créance n'est pas réglée spontanément par son débiteur. S'agissant des intérêts, les époux ont le choix de les faire courir du jour de la liquidation ou de la dissolution, selon leur positionnement. Une solution mixte peut être envisagée : un intérêt pour lutter contre l'érosion monétaire durant le mariage et ainsi protéger le créancier (imaginons un mariage qui dure vingt ans après le changement de régime matrimonial), puis un intérêt plus important (intérêt au taux légal) après la dissolution pour inciter le débiteur à régler sa créance.