– Mention à porter en marge de l'acte de naissance. – La filiation établie par possession d'état constatée dans un acte de notoriété est réputée l'être rétroactivement au jour de la naissance. Le notaire sollicitera, sans délai, l'officier d'état civil de la commune de naissance de l'enfant afin qu'il porte, en marge de l'acte de naissance, la mention de l'existence de l'acte de notoriété constatant la possession d'état1282. Cette mention doit être portée immédiatement car le délai de cinq ans pour contester la possession d'état commence « à courir à compter de la délivrance de l'acte de notoriété et non de son inscription sur l'acte de naissance de l'enfant »1283.
Les conséquences d'une possession d'état prénatale sur la dévolution du nom
– L'établissement d'un acte de notoriété avant l'accouchement. L'ordonnance du 4 juillet 2005 a mis fin au débat doctrinal sur la possession d'état prénatale. Un acte de notoriété constatant la possession d'état du père peut désormais être établi, surtout lorsqu'il est décédé avant la déclaration de naissance. L'acte de notoriété peut donc être délivré avant l'accouchement.
– Une demande sollicitée par le parent survivant. L'acte de notoriété ne peut alors être rédigé qu'à la demande du parent survivant, en l'occurrence la mère. Elle doit « rapporter la preuve de ce que le père prétendu s'est comporté jusqu'à son décès comme le ferait un futur père, notamment en ayant participé au choix du prénom ou à l'achat des effets nécessaires pour l'enfant, en étant présent lors des examens médicaux ou pour l'accomplissement de formalités [démarches auprès de crèches ou de nourrisses] ou encore pour l'annonce de sa future paternité à sa famille, ses proches ou son entourage »1284.
– Une filiation établie successivement. Lorsque l'officier d'état civil appose la mention relative à l'acte de notoriété constatant la possession d'état en marge de l'acte de naissance de l'enfant, la filiation à l'égard du père est établie, non pas de manière simultanée avec celle de la mère, mais successivement, ce qui engendre des conséquences sur la dévolution du nom de famille.
– Le choix du nom de l'enfant. Selon l'article 311-23, alinéa 1er, du Code civil, « lorsque la filiation n'est établie qu'à l'égard d'un parent, l'enfant prend le nom de ce parent ». Néanmoins, il est tout à fait possible, lors de l'établissement du second lien de filiation, que les parents choisissent, par déclaration conjointe devant l'officier d'état civil, « soit de lui substituer le nom de famille du parent à l'égard duquel la filiation a été établie en second lieu, soit d'accoler leurs deux noms, dans l'ordre choisi par eux, dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux. Le changement de nom est mentionné en marge de l'acte de naissance »1285.
De deux choses l'une :
• soit la filiation du père est établie par la possession d'état successivement à celle de la mère : l'enfant prendra uniquement le nom de sa mère. En effet, compte tenu du prédécès du père, il est impossible pour les parents d'établir une déclaration conjointe portant sur le nom devant l'officier d'état civil ;
• soit la filiation du père est établie par la possession d'état de manière simultanée avec celle de la mère : l'enfant « prend le nom de celui de sesparents à l'égard duquel sa filiation est établie en premier lieu et le nom de son père si sa filiation est établie simultanément à l'égard de l'un et de l'autre »1286.
Lors de la signature d'un acte de notoriété constatant une possession d'état prénatale, il est conseillé de délivrer une copie authentique de celui-ci – sans annexes1287 – au demandeur – la future mère de l'enfant à naître. L'objectif est qu'elle puisse porter à la connaissance de l'officier d'état civil l'existence de cet acte de notoriété lorsqu'il établit l'acte de naissance afin que le lien de filiation soit créé simultanément à l'égard du père prédécédé et de la mère. L'enfant pourra ainsi porter le nom de son père, si telle est la volonté du parent survivant.
Par ailleurs, il convient de rappeler :
• que le nom dévolu ou choisi pour l'aîné de la fratrie vaut pour les autres enfants communs. En conséquence, même si la filiation n'était pas établie simultanément à l'égard du père prédécédé, l'enfant doit porter le même nom que ses frère et sœur déjà nés1288 ;
• qu'en vertu de l'article 61 du Code civil, toute personne qui justifie d'un intérêt légitime peut demander à changer de nom1289. Si la mère qui exerce seule l'autorité parentale arrive à démontrer l'intérêt légitime, le changement de nom pour son enfant pourrait être autorisé par décret ;
• que l'article 61-3-1 du Code civil permet également à l'enfant majeur de changer de nom une fois dans sa vie sans préjudice de l'article 61 du même code.
La naissance de l'enfant devra également être portée à la connaissance du notaire qui notifiera, de son côté, à l'officier d'état civil l'existence de l'acte de notoriété. Il ne pourra se dispenser de cette formalité qu'après s'être assuré, par la production d'une copie intégrale de l'acte de naissance de l'enfant, que la filiation est déjà établie. À défaut, il y procédera sans délai.