La femme transgenre qui n'a pas accouché

– La femme transgenre qui n'a pas accouché. – La situation de la femme transgenre qui, n'ayant pas accouché de l'enfant, souhaite établir un lien de filiation maternelle à son égard, a généré un contentieux devant les juridictions françaises. En l'espèce, un homme et une femme, mariés en 1999, ont deux enfants nés en 2000 et 2004. Par jugement en 2011, l'homme a obtenu son changement de sexe à l'état civil tout en conservant ses organes sexuels reproducteurs. Cette femme transgenre a alors conçu avec son épouse un troisième enfant né au cours de l'année 2014. Si la filiation a été établie à l'égard de la mère qui a accouché conformément à l'article 311-25 du Code civil, la femme transgenre a demandé la transcription, sur l'acte de naissance de l'enfant, de la reconnaissance prénatale de maternité qu'elle avait souscrite en 2014 auprès d'un notaire, lequel « avait mentionné la particularité de la situation et noté qu'il ne faisait que reprendre la déclaration de l'intéressée : “reconnaissance prénatale… déclarée être de nature maternelle, non gestatrice” » ⁷³⁸. Cette transcription sur l'acte de naissance lui a été refusée par l'officier d'état civil agissant sur instruction du procureur de la République. Ce refus était fondé sur l'impossibilité d'établir un second lien maternel en application de l'article 320 du Code civil.

– La solution rendue par le TGI de Montpellier. – La femme transgenre a alors saisi le tribunal de grande instance de Montpellier lequel a rejeté sa demande de transcription de la reconnaissance prénatale sur l'acte de naissance de l'enfant par jugement du 22 juillet 2016⁷³⁹. Elle a alors interjeté appel de ce jugement.

– La solution rendue par la cour d'appel de Montpellier ⁷⁴⁰ . – Aux termes d'un arrêt rendu le 14 novembre 2018, la cour d'appel de Montpellier a fait preuve de créativité. Si elle a rejeté la demande de transcription sur les registres de l'état civil de la reconnaissance de maternité prénatale, elle a tout de même reconnu qu'il existait bel et bien un lien biologique avec l'enfant – celui-ci ne faisait d'ailleurs aucun doute et n'était contesté par aucune des parties – lequel devait être retranscrit sur l'acte de naissance. Les juges d'appel ont donc retenu, dans l'intérêt supérieur de l'enfant, qu'un homme devenu femme à l'état civil et ayant conçu postérieurement à son changement de sexe un enfant avec son épouse, pouvait le reconnaître en qualité de « parent biologique ». Les juges ont ainsi créé une nouvelle catégorie à l'état civil. Pour eux, imposer à la personne transsexuelle de « reprendre » son ancien sexe pour lui permettre d'établir un lien de filiation avec l'enfant via une reconnaissance paternelle constituait une violation du droit au respect de sa vie privée. Un pourvoi en cassation a été formé.

– La solution rendue par la Cour de cassation ⁷⁴¹ . – Par un arrêt du 16 septembre 2020, la Cour de cassation a tout d'abord rappelé que « la loi française ne permet pas de désigner, dans les actes de l'état civil, le père ou la mère de l'enfant comme “parent biologique” ». Le raisonnement des juges du fond est censuré, ces derniers ne pouvant pas « créer une nouvelle catégorie àl'état civil ». Ensuite, concernant l'établissement du lien de filiation de la personne transgenre à l'égard de l'enfant, les hauts magistrats ont rapporté :

Si certains considèrent que la Cour de cassation « marque politiquement son opposition à la filiation transidentitaire »⁷⁴⁴, elle ne fait qu'appliquer le droit français de la filiation lequel repose sur les fonctions procréatrices de chaque parent : l'homme féconde, la mère accouche. En l'état actuel, le parent transgenre ne peut établir sa parenté à l'égard de l'enfant conçu après le changement de sexe que selon les règles de filiation liées à son genre originaire⁷⁴⁵.

– La solution rendue par la cour d'appel de renvoi de Toulouse ⁷⁴⁶ . – Statuant sur renvoi, la cour d'appel de Toulouse a refusé d'appliquer la solution retenue par la Cour de cassation. Aux termes d'un arrêt en date du 9 février 2022, les magistrats ont tout d'abord considéré que les règles d'établissement de la filiation paternelle n'avaient pas lieu de s'appliquer⁷⁴⁷. Ils se sont ensuite prononcés sur l'établissement de la filiation maternelle laquelle ne pouvait pas s'établir à l'égard de l'enfant :

Quant à la possession d'état, si elle est évoquée par les juges en indiquant que celle-ci est avérée à l'égard de l'enfant, ils n'en tirent aucune conséquence quant à l'établissement de la filiation.

La décision a été prise d'écarter les modes d'établissement de la filiation non contentieux pour établir judiciairement un deuxième lien de filiation maternelle entre la personne transgenre et son enfant, et ce, indépendamment des dispositions de l'article 320 du Code civil et de l'avis rendu par le Conseil constitutionnel en date du 17 mai 2013, lesquels s'opposent expressément à ce que deux filiations maternelles ou deux filiations paternelles soient établies à l'égard d'un même enfant, hors procédure d'adoption⁷⁵⁰. Pour fonder leur décision, les magistrats ont considéré :

– Une filiation maternelle fondée sur une action judiciaire inexistante en droit français. – En établissant judiciairement un deuxième lien de filiation maternelle à l'égard de la femme transgenre, la cour d'appel de Toulouse a fait « œuvre prétorienne, créant [ainsi] une nouvelle action judiciaire tendant à établir la filiation maternelle, vraisemblablement qualifiable d'action en reconnaissance ou déclaration judiciaire de maternité »⁷⁵³. En effet, il n'existe, en droit français, qu'une seule action judiciaire tendant à établir une filiation maternelle – l'action en recherche de maternité – laquelle est réservée uniquement à l'enfant qui est tenu de prouver qu'il est celui dont la mère prétendue a accouché⁷⁵⁴. En l'état, cette action judiciaire n'aurait eu aucune chance d'aboutir si elle avait été envisagée puisque la personne transgenre n'a pas accouché de l'enfant. Le ministère public n'ayant pas formé de pourvoi en cassation, cette solution s'impose au cas d'espèce. Mais il semble peu probable qu'une telle action judiciaire, non prévue par le Code civil, puisse prospérer à l'avenir sans une intervention législative. Par ailleurs, elle laisse à penser qu'il est désormais possible d'établir un double lien de filiation maternelle ou paternelle par voie judiciaire⁷⁵⁵. L'article 320 du Code civil qui pose le principe chronologique de la filiation ne s'appliquerait-il qu'aux modes d'établissement non contentieux de la filiation ? Une réponse négative s'impose.