La constitution d'un droit d'usage et d'habitation

– La constitution d'un droit d'usage et d'habitation à titre onéreux. – Les partenaires peuvent de leur vivant constituer un droit d'usage et d'habitation viager, réciproque le cas échéant, sur leur logement. La constitution peut se faire à titre onéreux selon deux méthodes. La première d'entre elles est une constitution effectuée ab initio lors de l'acquisition conjointe du bien par les partenaires. Les précautions de rédaction à observer sont identiques à celles relatives à une acquisition en démembrement avec constitution d'un usufruit successif. La seconde méthode est une vente par le partenaire plein propriétaire (ou nu-propriétaire) d'un droit d'usage et d'habitation éventuel à son conjoint. Le schéma nécessite une valorisation précise du droit et le versement d'une contrepartie financière, sous peine de voir l'opération disqualifiée en donation indirecte. Dans les deux cas, lors du décès, le survivant pourra conserver son cadre de vie, sans pouvoir néanmoins ni louer le bien, ni céder son droit³⁶³. D'un point de vue fiscal, celui-ci ne sera pas taxable aux droits de mutation à titre gratuit, mais aux droits de vente et échappera à la présomption fiscale de l'article 751 du Code général des impôts³⁶⁴. Le détenteur du droit d'usage reste assujetti à l'impôt sur la fortune immobilière, dans les mêmes conditions que l'usufruitier³⁶⁵.

– La constitution d'un droit d'usage et d'habitation à titre gratuit. – Les partenaires peuvent aussi prévoir de se protéger par libéralité. Le propriétaire donne à son compagnon ou sa compagne, de son vivant, un droit d'usage et d'habitation éventuel (ou un usufruit éventuel) qui s'ouvrira à son propre décès. L'opération doit revêtir les formes d'un acte notarié³⁶⁶. Le mécanisme échappe à l'article 751 du Code général des impôts. On peut supposer qu'il soit taxé comme un usufruit successif lors de son ouverture au décès et qu'il soit par conséquent exempté de droits de mutation entre partenaires. D'un point de vue civil néanmoins, il obéit à toutes les règles de la réduction comme un legs de droit d'usage et d'habitation.

– Le legs d'un droit d'usage et d'habitation. – La constitution d'un droit d'usage à cause de mort par voie testamentaire est une autre voie. Néanmoins la disposition est moins attractive, en l'état du doit positif, qu'un legs d'usufruit dans la mesure où, selon la jurisprudence actuelle³⁶⁷, le legs de droit d'usage (tout comme la donation) semble s'imputer en assiette et non en valeur, ce qui le soumet au risque de réductibilité, tout en lui ôtant l'intérêt de l'application certaine de l'article 917 du Code civil³⁶⁸. Un auteur propose de prévoir une réduction en valeur par l'insertion d'« une clause excluant l'application de l'article 917 du Code civil tout en indiquant que, si les héritiers réservataires demandent la réduction de la libéralité, le partenaire reçoit le reste de la quotité disponible »³⁶⁹.

De lege ferenda, le 116^e Congrès des notaires de France avait proposé l'introduction d'un article 1099-2 dans le Code civil, prévoyant que même si le de cujus laissait des descendants, il pourrait disposer en faveur de son partenaire d'un droit d'habitation sur le logement pour une durée viagère ou limitée. La libéralité échapperait dans ce cas à la réduction. La solution avait pour avantage de laisser la question à l'appréciation de la volonté des époux, ce qui est une solution préférable à l'instauration d'un droit légal supplétif de volonté³⁷⁰. Elle permettrait d'éviter les stratégies d'évitement plus ou moins efficaces (tontine, attributions préférentielles démembrées notamment).