La conclusion d'une convention

– Un écrit obligatoire. – Si les futurs époux ne sont pas contraints de signer un contrat de mariage pour qu'un régime matrimonial s'applique à leur union, les futurs partenaires ont, quant à eux, l'obligation de conclure une convention de Pacs. Depuis la loi du 23 juin 2006, celle-ci peut être établie sous signature privée ou par acte authentique⁵¹⁸.

– Une comparution simultanée et personnelle. – Si les futurs partenaires ne peuvent se rendre simultanément chez le notaire pour la signature de la convention de Pacs, est-il possible que l'un d'eux établisse une procuration à l'effet de se faire représenter ? Aucune disposition n'envisage la possibilité pour un futur partenaire de donner mandat pour la conclusion d'un Pacs, contrairement au contrat de mariage⁵¹⁹. Étant un contrat, il pourrait être légitime de penser que l'un des deux partenaires, voire les deux, puissent donner mandat à un tiers. Toutefois, « le notaire instrumentaire recueille la déclaration conjointe » des futurs partenaires, explicitant ainsi leur volonté de souscrire un Pacs⁵²⁰. Aucune disposition ne définit en quoi consiste cette déclaration conjointe reçue par le notaire. Par la loi n^o 2011-331 du 28 mars 2011, le législateur a simplement transposé la règle qui était applicable aux greffiers lorsqu'ils procédaient à l'enregistrement du Pacs. Une circulaire indiquait expressément qu'« en raison du caractère éminemment personnel de cet acte, [les futurs partenaires] ne peuvent recourir à un mandataire »⁵²¹. Par analogie, il est raisonnable d'admettre que la conclusion d'un Pacs authentique, comme celle d'un Pacs sous signature privée, rend nécessaire la présence des futurs partenaires en raison de la déclaration conjointe.

– Les atouts de la forme authentique. – La forme notariée présente plusieurs avantages. D'une part, les futurs partenaires se voient délivrer, par un professionnel du droit, des conseils circonstanciés notamment sur le choix de leur « régime pacsimonial » selon leurs aspirations et leur situation familiale, professionnelle et patrimoniale⁵²². La forme authentique permet, d'autre part, d'éviter tout risque de perte de la convention. Il arrive en effet assez régulièrement, à l'occasion d'une acquisition immobilière ou lors de la dissolution du Pacs, que les partenaires annoncent au notaire avoir égaré leur convention conclue sous signature privée. Le praticien est alors un interlocuteur privilégié pour les conseiller et envisager avec eux une convention modificative de Pacs « dans le but de déterminer non seulement le régime de Pacs à venir (séparation des patrimoines ou indivision des acquêts), mais encore d'indiquer, à cette occasion, le régime de Pacs applicable pour le passé »⁵²³. Si cette précision est utile dans la convention modificative de Pacs pour clarifier la situation entre les partenaires⁵²⁴, un créancier pourrait toutefois soutenir qu'ils étaient soumis à un autre régime qui lui est plus favorable, sous réserve d'en apporter la preuve.