Les conditions à remplir

Rapport du 121e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2025

– Plan. – Il convient de rappeler brièvement les conditions de fond et de forme à respecter pour la convention de Pacs.

Les conditions de fond

– L'existence d'un consentement. – Comme tout contrat, les articles 1129 et suivants du Code civil relatifs au consentement sont applicables au Pacs. Le consentement des partenaires doit donc être réel, libre, éclairé et non vicié par l'erreur, le dol ou la violence.

– Une capacité juridique pleine et entière. – La conclusion d'un Pacs suppose la pleine capacité juridique des parties⁵⁰⁶.

La mise sous protection juridique de l'un des partenaires

Les règles pour la conclusion d'un Pacs diffèrent selon le régime de protection juridique mis en place pour l'un des partenaires.

– Le futur partenaire sous sauvegarde de justice. Le majeur sous sauvegarde de justice peut librement conclure un Pacs sans assistance ni représentation. Il conserve en effet le plein exercice de ses droits. Toutefois, en vertu de l'article 438 du Code civil, le juge peut confier au mandataire spécial désigné pour assurer la sauvegarde de justice, une mission de protection de la personne. En conséquence, il sera nécessaire de vérifier qu'il n'existe pas, au jour de la signature de la convention de Pacs, une mesure spécifique d'assistance ou de représentation ; la déclaration du majeur dans celle-ci étant insuffisante. Quant à la déclaration conjointe prévue à l'article 515-3 du Code civil, elle sera réalisée par le majeur seul⁵⁰⁷.

– Le futur partenaire sous curatelle ou tutelle. Que la personne soit sous curatelle ou en tutelle, elle doit être assistée de son curateur ou de son tuteur lors de la signature du Pacs⁵⁰⁸. En revanche, lors de la déclaration conjointe faite devant l'officier d'état civil ou le notaire, aucune assistance n'est requise. Si le curateur ou le tuteur refusent de prêter leur assistance à la personne mise sous protection, cette dernière pourra alors saisir le juge des tutelles pour faire valoir ses droits⁵⁰⁹. Enfin, si la tutelle ou la curatelle est confiée à l'autre partenaire, ce dernier est réputé en opposition d'intérêts de sorte qu'il est nécessaire de désigner un curateur ad hoc ou un tuteur ad hoc pour la conclusion du Pacs.

– Le futur partenaire sous habilitation familiale. Lorsqu'une personne est dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts, le juge des tutelles peut désigner une ou plusieurs personnes pour la représenter ou l'assister dans le cadre d'une mesure d'habilitation⁵¹⁰. Cette mesure peut notamment porter sur « un ou plusieurs actes relatifs à la personne à protéger. Dans ce cas, l'habilitation familiale s'exerce dans le respect des dispositions des articles 457-1 à 459-2 du Code civil »⁵¹¹. Néanmoins, il n'est opéré aucun renvoi aux articles 461 et 462 du Code civil relatifs à la conclusion d'un Pacs pour la personne sous curatelle et pour celle sous tutelle. La conclusion d'un Pacs ainsi que la déclaration conjointe relèvent-elles alors des actes strictement personnels visés à l'article 458 du Code civil ou des actes personnels visés à l'article 459 du Code civil⁵¹² ? À notre sens, la déclaration conjointe visée à l'article 515-3 du Code civil relève des actes strictement personnels pour lesquels aucune mesure d'assistance ou de représentation n'est possible⁵¹³. Concernant la conclusion de la convention de Pacs, l'absence de textes laisserait à penser que la personne sous habilitation familiale pourrait le signer sans assistance, ni même représentation, dans la mesure où elle prend seule les décisions relatives à sa personne si son état le lui permet. Néanmoins, le Pacs comme le mariage est une union de biens entre deux personnes de sorte que la prudence impose, sous réserve de l'interprétation des tribunaux, de recourir à l'assistance de la personne habilitée⁵¹⁴. En cas d'opposition d'intérêts, le notaire devra préconiser la désignation d'un mandataire ad hoc ⁵¹⁵.

– Le futur partenaire sous mandat de protection future. Les articles 457-1 à 459-2 du Code civil s'appliquent en présence d'un mandat de protection future activé étendu à la protection de la personne⁵¹⁶. Le raisonnement retenu pour l'habilitation familiale s'applique également au mandat. Si la déclaration conjointe ne nécessite pas l'assistance du mandataire, celle-ci sera requise pour la conclusion de la convention de Pacs⁵¹⁷. Si le mandataire est le futur partenaire, il est bien évidemment réputé en opposition d'intérêts de sorte que la désignation d'un mandataire ad hoc sera également préconisée.

– Les cas d'empêchement. – L'article 515-2 du Code civil pose des cas d'empêchement dans lesquels il ne peut pas y avoir de Pacs sous peine de nullité. Ils reposent sur la prohibition de la polygamie et de l'inceste. La convention de Pacs établie par acte authentique doit contenir expressément les déclarations des futurs partenaires sur cette absence de lien de parenté et d'alliance.

Les conditions de forme

– Plan. – Le Pacs suppose la conclusion d'une convention (§ I) qui ne produira ses effets qu'une fois certaines formalités accomplies (§ II).

La conclusion d'une convention

– Un écrit obligatoire. – Si les futurs époux ne sont pas contraints de signer un contrat de mariage pour qu'un régime matrimonial s'applique à leur union, les futurs partenaires ont, quant à eux, l'obligation de conclure une convention de Pacs. Depuis la loi du 23 juin 2006, celle-ci peut être établie sous signature privée ou par acte authentique⁵¹⁸.

– Une comparution simultanée et personnelle. – Si les futurs partenaires ne peuvent se rendre simultanément chez le notaire pour la signature de la convention de Pacs, est-il possible que l'un d'eux établisse une procuration à l'effet de se faire représenter ? Aucune disposition n'envisage la possibilité pour un futur partenaire de donner mandat pour la conclusion d'un Pacs, contrairement au contrat de mariage⁵¹⁹. Étant un contrat, il pourrait être légitime de penser que l'un des deux partenaires, voire les deux, puissent donner mandat à un tiers. Toutefois, « le notaire instrumentaire recueille la déclaration conjointe » des futurs partenaires, explicitant ainsi leur volonté de souscrire un Pacs⁵²⁰. Aucune disposition ne définit en quoi consiste cette déclaration conjointe reçue par le notaire. Par la loi n^o 2011-331 du 28 mars 2011, le législateur a simplement transposé la règle qui était applicable aux greffiers lorsqu'ils procédaient à l'enregistrement du Pacs. Une circulaire indiquait expressément qu'« en raison du caractère éminemment personnel de cet acte, [les futurs partenaires] ne peuvent recourir à un mandataire »⁵²¹. Par analogie, il est raisonnable d'admettre que la conclusion d'un Pacs authentique, comme celle d'un Pacs sous signature privée, rend nécessaire la présence des futurs partenaires en raison de la déclaration conjointe.

– Les atouts de la forme authentique. – La forme notariée présente plusieurs avantages. D'une part, les futurs partenaires se voient délivrer, par un professionnel du droit, des conseils circonstanciés notamment sur le choix de leur « régime pacsimonial » selon leurs aspirations et leur situation familiale, professionnelle et patrimoniale⁵²². La forme authentique permet, d'autre part, d'éviter tout risque de perte de la convention. Il arrive en effet assez régulièrement, à l'occasion d'une acquisition immobilière ou lors de la dissolution du Pacs, que les partenaires annoncent au notaire avoir égaré leur convention conclue sous signature privée. Le praticien est alors un interlocuteur privilégié pour les conseiller et envisager avec eux une convention modificative de Pacs « dans le but de déterminer non seulement le régime de Pacs à venir (séparation des patrimoines ou indivision des acquêts), mais encore d'indiquer, à cette occasion, le régime de Pacs applicable pour le passé »⁵²³. Si cette précision est utile dans la convention modificative de Pacs pour clarifier la situation entre les partenaires⁵²⁴, un créancier pourrait toutefois soutenir qu'ils étaient soumis à un autre régime qui lui est plus favorable, sous réserve d'en apporter la preuve.

Un Pacs sous signature privée obligatoirement conclu sous le régime de la séparation des patrimoines ?

Une convention de Pacs doit obligatoirement être conclue entre les futurs partenaires. En cas de silence dans celle-ci sur le régime juridique applicable aux partenaires, c'est celui de la séparation des patrimoines qui a vocation à s'appliquer par défaut⁵²⁵. En l'absence de conseils juridiques prodigués aux futurs partenaires lors de la signature du Pacs sous signature privée, un auteur préconise une application automatique du régime de la séparation des patrimoines en cas de conclusion d'un tel contrat⁵²⁶. Seul le recours à un acte authentique permettrait alors aux futurs partenaires d'opter pour l'autre régime de l'indivision d'acquêts. Cette proposition aurait pour conséquence, si elle était adoptée dans le cadre d'une réforme législative, d'éviter de s'interroger sur le régime applicable aux partenaires en cas de perte, par ces derniers, de la convention établie en la forme sous signature privée.

Les formalités postérieures à la signature du Pacs

– L'enregistrement sur « PACSen » ⁵²⁷ . – Lorsque la convention de Pacs est conclue par acte notarié, le notaire recueille la déclaration conjointe et procède à l'enregistrement du pacte⁵²⁸. Cet enregistrement a lieu sur « PACSen »⁵²⁹. Celui-ci est essentiel puisqu'il conditionne la prise d'effet de la convention de Pacs entre les parties ; la signature de celle-ci étant insuffisante⁵³⁰. En conséquence, le notaire ne saurait différer cet enregistrement une fois le Pacs signé⁵³¹.

– Date d'effet entre les partenaires. – Selon l'article 515-3-1, alinéa 2, du Code civil, le Pacs ne prend effet entre les parties qu'à compter de son enregistrement sur « PACSen » qui lui confère date certaine, raison pour laquelle il est recommandé au notaire de procéder à celui-ci en présence des partenaires pour leur remettre le « récépissé de l'enregistrement de la déclaration conjointe ».

– Les formalités de publicité. – Le notaire a également l'obligation de procéder aux mesures de publicité. Selon l'article 515-3-1 du Code civil, « il est fait mention, en marge de l'acte de naissance de chaque partenaire, de la déclaration de pacte civil de solidarité, avec indication de l'identité de l'autre partenaire »⁵³². Les futurs partenaires doivent être informés que la mention de leur Pacs sera portée sur leur acte de naissance.

– À l'égard des tiers. – La convention de Pacs n'est opposable aux tiers qu'à compter du jour où les formalités de publicité sont accomplies⁵³³.

Les pièges de la procédure de modification de Pacs

À tout moment pendant la durée du Pacs, les partenaires sont libres de modifier leur convention. Le notaire sera vigilant pour l'enregistrement de la convention modificative de Pacs car la répartition de la compétence pour cette formalité dépend de l'autorité ayant procédé à l'enregistrement de la convention initiale de Pacs.

– Les pièges de la procédure de modification. À titre liminaire, il sera rappelé que la convention initiale de Pacs, qu'elle soit établie en la forme authentique ou sous signature privée, peut être modifiée librement par les partenaires pendant toute la durée du Pacs. Cette modification peut avoir lieu par acte authentique ou sous signature privée. Aucun parallélisme des formes n'est exigé. Quelle que soit la forme de la convention modificative de Pacs, son enregistrement ne peut être réalisé que par l'officier d'état civil ou le notaire qui a reçu la convention initiale⁵³⁴. En conséquence, le notaire qui reçoit la convention modificative de Pacs n'a pas compétence pour enregistrer celle-ci dès lors qu'il n'a pas enregistré la convention initiale de Pacs. S'il procède à cet enregistrement, celui-ci « serait inefficace », la convention modificative de Pacs « ne pourrait produire effet entre les partenaires et il ne serait pas possible d'en effectuer la publicité à l'état civil »⁵³⁵. Si, à la suite de la perte de la convention initiale de Pacs, il est envisagé par les partenaires de conclure une convention modificative préalablement à la signature d'un acte d'acquisition immobilière, elle devra intervenir bien en amont afin de tenir compte du délai pour son enregistrement par l'autorité compétente⁵³⁶.

– Modification de la convention de Pacs par acte sous signature privée. Il est tout à fait possible que les partenaires décident de modifier, par acte sous signature privée, leur convention initialement reçue par acte notarié. Dans la mesure où les textes ne traitent pas des conséquences d'une telle modification, la question s'est posée de savoir « si le rôle du notaire est seulement de vérifier l'identité des parties lui remettant ou lui adressant la convention modificative ou, plus largement, s'il lui est nécessaire de vérifier le contenu de l'acte en s'assurant notamment du respect des règles d'ordre public »⁵³⁷. En sa qualité de conseil, le notaire sera tenu d'informer les partenaires de l'existence d'une clause qui serait contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs. En pratique, le notaire instrumentaire de la convention initiale de Pacs qui reçoit des partenaires une modification par acte sous signature privée opérera de la manière suivante :

• le notaire qui a reçu l'acte initial procédera, dès réception, à l'enregistrement de la convention modificative établie sous signature privée⁵³⁸. Il s'assurera au préalable que cette convention a bien été signée par les deux partenaires, lesquels devront justifier de leur identité⁵³⁹. Il est néanmoins regrettable que la légalisation des signatures apposées sur la convention modificative de Pacs ne soit pas exigée ;

• il adressera ensuite aux partenaires, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, un récépissé d'enregistrement accompagné de l'original de leur convention modificative sous signature privée dûment enregistrée – le numéro d'enregistrement déjà attribué aux partenaires sera reporté sur la convention de Pacs modificative. Il prendra soin, au préalable, d'en effectuer une copie qu'il conservera selon un archivage propre à son étude. Le notaire sera avisé d'attirer l'attention des partenaires, à l'occasion de cet envoi, sur le fait qu'il ne conservera pas la convention modificative sous signature privée et qu'elle ne bénéficiera pas des atouts de la forme authentique attachée au Pacs d'origine. À défaut pour eux de se déplacer afin de déposer la convention modificative sous signature privée au rang des minutes de l'office notarial, il ne pourra pas, par la suite, leur fournir de copie ;

• le notaire portera, sur la minute de la convention initiale de Pacs, une mention indiquant que cet acte a fait l'objet d'une modification par acte sous signature privée ;

• il informera sans délai l'officier de l'état civil détenteur de l'acte de naissance de chaque partenaire afin qu'il soit procédé aux modifications de publicité à la suite de la modification du Pacs⁵⁴⁰.