La clause de mise en communauté

– La clause de mise en communauté³⁰¹. – La clause de « mise en communauté » a pour but de faire entrer dans l'actif de communauté des biens, de nature mobilière ou immobilière, qui seraient, à défaut, demeurés propres aux époux en vertu des règles ordinaires du régime matrimonial adopté. Cette clause se rencontre fréquemment à propos du logement familial (mise en communauté à titre particulier), mais elle peut également concerner une catégorie de biens (mise en communauté à titre universel). Mais la clause définissant le bien en fonction de sa seule affectation est à proscrire. Celle-ci est susceptible d'entraîner une variation de la qualification du bien en fonction de la variation de son affectation. L'objet de la clause doit être le bien lui-même détaché de toute affectation, au risque de contrevenir au principe de mutabilité réglementée du régime matrimonial de l'article 1397 du Code civil.

Le transfert de propriété au profit de la communauté ne s'opère pas nécessairement sans contrepartie. Une récompense peut être prévue au profit du patrimoine de l'époux apporteur³⁰², le contrat devant le prévoir expressément³⁰³.

L'objectif de l'époux peut être double : il peut être d'une part strictement matrimonial. En apportant un bien à la communauté, l'époux peut ensuite prévoir une attribution particulière de celui-ci lors du décès (comme une clause de préciput par exemple). D'autre part, l'objectif peut aussi être la transmission future du bien dans la perspective d'une donation.

– La donation avec clause d'entrée en communauté. – L'article 1405, alinéa 2, du Code civil autorise explicitement le disposant à prévoir dans l'acte contenant la libéralité adressée à un époux commun en biens que l'objet de cette libéralité appartiendra à la communauté. Il s'agit alors pour le donateur de faire échec au jeu de l'article 1405, alinéa 1^er, prévoyant que sont propres à l'époux bénéficiaire, tous les biens reçus à titre gratuit pendant le mariage. Cette clause était fréquemment rencontrée dans le passé, notamment lorsque des parents transmettaient à un enfant un terrain pour qu'il puisse y édifier son logement. Elle est désormais déconseillée à cause du potentiel risque de désunion. En effet, le bien devenu commun ne bénéficie pas d'une disposition similaire à la reprise des apports pour protéger un bien familial. L'insécurité provient ainsi du risque d'atteinte à la réserve héréditaire de l'enfant donataire. Ainsi, dans le cas où les parents donateurs ne seraient pas décédés au jour du divorce du donataire, il est possible qu'au jour de la succession, alors qu'il sera comptable de la totalité de la donation, le bien donné compose sa réserve, laquelle doit lui être dévolue libre de toute charge. Au moment du divorce, l'actif commun ne pourra alors être que provisoire, et l'on pourra découvrir ultérieurement que le bien n'a jamais fait partie de la communauté³⁰⁴.