– Liberté dans la complexité. – Le fonctionnement de la société en participation traduit une forme de liberté dans la complexité. En effet, si les associés disposent d'une très grande latitude pour définir les règles de fonctionnement de la structure, ils doivent néanmoins tenir compte d'une contrainte de taille, liée à l'absence de personnalité juridique. Cette contrainte est source de complexité, car elle nécessite en permanence de distinguer les rapports des associés entre eux (A) et les rapports des associés avec les tiers (B).
Fonctionnement
Fonctionnement
Rapport du 121e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2025
Rapports des associés entre eux
– Liberté contractuelle. – Les rapports des associés entre eux sont régis par la liberté contractuelle. C'est dire que, sous réserve du respect du droit commun des sociétés, les statuts sont totalement libres de définir la règle du jeu qui s'appliquera dans l'ordre interne. Dans le silence du pacte statutaire, les rapports des associés entre eux seront régis par les dispositions applicables aux sociétés civiles si la société présente un caractère civil, ou par celles applicables aux sociétés en nom collectif si la société présente un caractère commercial806. On notera qu'en tous les cas, les associés ont le droit d'être informés et de participer à la conduite des affaires sociales807, prérogatives qui ne se retrouvent pas en tant que telles dans l'indivision conventionnelle.
– Pouvoirs du gérant. – Le principe de liberté contractuelle est également de mise en ce qui concerne la définition des pouvoirs du gérant808. Les associés ne sont donc pas tributaires des bornes relativement étroites dans lesquelles sont enfermés les pouvoirs du représentant de l'indivision conventionnelle, pratiquement cantonnés aux actes d'administration, ce qui permet d'envisager une gestion plus dynamique de la structure. D'où, d'ailleurs, l'importance de définir clairement dans les statuts les pouvoirs du gérant. À défaut, celui-ci peut faire tous actes de gestion dans l'intérêt de la société809, ce qui représente déjà bien davantage que ce qu'autorise l'indivision conventionnelle. Par ailleurs, en sa qualité de mandataire des associés, le gérant est responsable des fautes commises dans sa gestion810.
Rapports des associés avec les tiers
– Un principe simple, complexifié par des exceptions. – En théorie, les rapports des associés avec les tiers répondent à une règle simple, qui est la conséquence directe de l'absence d'immatriculation : dans l'ordre externe, tout se passe comme si la société n'existait pas. Ce principe (I) connaît toutefois plusieurs exceptions (II), qui viennent en complexifier la mise en œuvre.
Principe
– Une société qui fonctionne à l'envers. – Les tiers n'ont normalement pas connaissance de la société en participation, qui n'a pas vocation à leur être révélée. Dans l'ordre externe, tout se passe donc comme si la société n'existait pas. D'où la règle suivant laquelle « chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers »811. Cette règle vaut également pour le gérant, associé ou non812. C'est ce qui fait dire à certains auteurs que « la société en participation fonctionne (…) à l'envers des autres sociétés »813.
Ainsi, par exemple, l'associé qui mandaterait une entreprise pour la réfection de la toiture d'un immeuble mis à disposition de la société en participation apparaîtra seul sur la facture et sera normalement seul tenu de la payer. L'existence de la société lui permettra simplement de récupérer tout ou partie de la dépense sur ses coassociés, en fonction des prévisions des statuts. Simple en apparence, ce principe s'avère toutefois complexe à mettre en œuvre, en raison des exceptions dont il est assorti.
Exceptions
– Trois situations. – La complexité du fonctionnement de la société en participation tient au fait que, dans certains cas, la loi prévoit que l'acte conclu par l'un des associés, gérant ou non, aura pour effet d'engager également tout ou partie de ses coassociés. La société en participation retrouve alors le fonctionnement d'une société « classique », ce qui s'avère pour le moins contre intuitif s'agissant d'une structure non dotée de la personnalité juridique. Trois situations sont envisagées : la révélation de la société en participation aux yeux des tiers, l'immixtion d'un associé et l'existence d'un associé ayant tiré profit de l'opération814.