Des thèses doctrinales divergentes

– Une liberté contractuelle restreinte ? – Le Conseil constitutionnel a précisé que le Pacs est un « contrat spécifique » et que « le législateur s'est attaché à définir ce contrat, son objet, les conditions de sa conclusion et de sa rupture, ainsi que les obligations en résultant ; que si les dispositions de l'article 515-5 du Code civil instituant des présomptions d'indivision pour les biens acquis par les partenaires du pacte civil de solidarité pourront, aux termes mêmes de la loi, être écartées par la volonté des partenaires, les autres dispositions (…) revêtent un caractère obligatoire, les parties ne pouvant y déroger »⁶⁴⁸. Cette décision a certes été rendue sous l'empire de l'ancien régime de la double présomption d'indivision. Néanmoins, elle continue à s'appliquer aux régimes instaurés par le législateur depuis le 1^er janvier 2007 pour la majorité des auteurs⁶⁴⁹. En conséquence, si deux personnes sont libres de conclure un Pacs, de le modifier à tout moment et de le dissoudre, elles ne peuvent opter que pour l'un ou l'autre des régimes mis en place par le législateur sans aucun aménagement possible. Pour fonder cette conception restrictive, les auteurs s'appuient tout d'abord sur la formulation injonctive des textes relatifs à l'indivision d'acquêts⁶⁵⁰. Ils soulignent ensuite qu'il n'existe pas de texte spécifique permettant aux partenaires de modifier librement leur convention de Pacs, contrairement aux époux qui peuvent le faire en vertu de l'article 1387 du Code civil. Enfin, permettre aux partenaires d'aménager l'indivision d'acquêts, notamment en l'étendant à des biens expressément exclus par l'article 515-5-2 du Code civil, reviendrait à leur offrir des avantages pacsimoniaux pour lesquels le législateur n'a pas prévu de protection spécifique pour les enfants non issus des deux partenaires.

– Une liberté contractuelle affirmée ? – D'autres auteurs ont, quant à eux, une conception bien plus extensive. Le Pacs est un régime empreint de liberté. Parce qu'il est un contrat, il a « une assise textuelle toute désignée : celle de l'article 1102 du Code civil, qui affirme un principe général de liberté des contrats. (…) Dès lors que la loi définit le Pacs comme un contrat, elle le fait en son entier entrer dans le champ contractuel sans besoin d'autre précision »⁶⁵¹. Si les théories soutenues par chaque camp sont intellectuellement intéressantes et défendables, quelle attitude le notaire doit-il adopter ?