– Respect du droit commun des sociétés. – Les conditions de fond applicables à la création d'une société en participation sont assez peu nombreuses et tiennent principalement au respect du droit commun des sociétés :
- pluralité d'associés ; cette condition sera par définition satisfaite lorsque la société aura pour support une indivision ;
- volonté de s'associer ou affectio societatis ; à notre avis, cette volonté doit être clairement exprimée dans les statuts – par exemple dans un préambule ou un exposé –, qui doivent traduire la volonté des participants de s'écarter d'une simple indivision conventionnelle ;
- licéité de l'objet, qui peut être civil ou commercial ; cette exigence ne soulève pas de difficulté s'agissant, là encore, d'une société constituée en vue d'organiser une indivision ;
- existence d'apports ; ces apports pourraient avoir pour objet les droits indivis dans le ou les immeubles dont il s'agit d'organiser la détention en commun. Les associés peuvent par ailleurs effectuer des apports en numéraire, mais également en industrie. Cette dernière possibilité, qui ne se retrouve pas dans l'indivision conventionnelle, offre un moyen de valoriser la force de travail d'un ou plusieurs indivisaires ;
- vocation aux bénéfices et aux pertes ; les participants sont libres de définir les modalités de répartition des bénéfices et de contribution aux pertes, sous réserve de la prohibition des clauses léonines. Pour rappel, celle-ci n'interdit que les stipulations « attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes [et] celles excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes (…) ». Les clauses créant de simples inégalités de traitement ne sont donc en rien prohibées. De même, et contrairement à une idée répandue, la répartition des bénéfices et des pertes ne doit pas forcément être proportionnelle aux apports.
Le statut des biens apportés à la société en participation : trois possibilités
L'immense liberté dont jouissent les associés se manifeste ici à travers la possibilité de choisir le statut des biens mis en société. Sur ce point, il faut commencer par préciser qu'en principe, l'apport au profit d'une société en participation s'analyse juridiquement en une mise à disposition, non translative de propriété. Cela étant, trois possibilités s'offrent aux associés :
– le bien reste appartenir à l'associé apporteur
. Ce statut est peut-être le plus intuitif, du moins en apparence. La société n'ayant pas la personnalité juridique, le bien apporté ne peut devenir sa propriété ; il reste donc appartenir à l'associé apporteur. La subtilité tient cependant au fait qu'un tel apport est tout de même translatif de propriété à l'égard de l'administration fiscale ;
– le bien est placé sous le régime de l'indivision
. Ce statut est susceptible de recouvrir deux hypothèses distinctes : soit l'indivision est préexistante à l'apport, et alors celui-ci ne modifie pas la situation juridique du bien aux yeux des tiers ; soit le bien est la propriété privative d'un associé, et alors l'apport a pour effet de le soumettre au régime de l'indivision. Dans cette seconde hypothèse, l'apport au profit de la société en participation emporte exceptionnellement un transfert de propriété, mais au bénéfice des coassociés de l'apporteur ;
– le bien mis à disposition est, à l'égard des tiers, la propriété d'un seul associé, généralement le gérant
. Ce statut est sans doute le plus original. Pour le comprendre, il faut prendre un peu de distance avec la conception classique de la propriété privative, héritée du Code civil. En effet, les biens placés sous ce régime ne changent juridiquement pas de propriétaire – ils sont généralement en indivision –, mais vont simplement apparaître aux yeux des tiers comme la propriété d'un seul individu. Ce procédé permet de conserver un caractère occulte à la société en participation : derrière un propriétaire unique se dissimule la propriété collective des participants. Cette situation peut être comparée à celle des biens identifiés comme appartenant au « chef de famille » ou au « chef de tribu ».