Absence de personnalité juridique

– Un effet de l'absence d'immatriculation. – L'absence de personnalité juridique est la conséquence de la volonté des associés de ne pas immatriculer la société⁸⁵⁴. Il s'agit, d'une certaine manière, du prix de la confidentialité ; la société n'a pas de patrimoine et ne peut pas être titulaire de droits ou d'obligations.

– Une société sans patrimoine. – La société en participation n'a ni actif ni passif. Si la doctrine évoque couramment les « apports » au profit d'une société de ce type, ceux-ci s'analysent juridiquement comme une simple mise à disposition⁸⁵⁵, dans la mesure où ils n'entraînent aucun transfert de propriété.

– Des inconvénients à relativiser. – L'absence de patrimoine social peut s'avérer déroutante, voire rebutante pour le praticien appelé à conseiller le choix d'une forme de propriété collective, tant est ancrée l'opposition traditionnelle entre indivision et société⁸⁵⁶. Reste que c'est précisément cette caractéristique qui permet ici de concilier la première avec la seconde. Certes, l'absence de patrimoine social n'est pas sans inconvénients. Parmi ceux-ci, on pense en particulier à l'impossibilité de soustraire le patrimoine indivis aux aléas du décès d'un indivisaire. Néanmoins, ces inconvénients doivent être relativisés, dans la mesure où le choix de la société en participation implique, par hypothèse, la volonté de rester dans l'indivision. Or celle-ci n'a pas davantage la personnalité juridique.

– Impossibilité d'être titulaire de droits et d'obligations. – L'impossibilité pour la société d'être titulaire de droits et d'obligations est peut-être plus handicapante, au regard d'un objectif de pérennisation d'une propriété collective. Par rapport à l'indivision légale ou conventionnelle, la société en participation est en effet censée permettre une gestion plus dynamique, tournée vers un objectif librement défini dans les statuts. Or, faute de pouvoir être titulaire de droits et d'obligations, la société ne pourra pas contracter en son nom. Il lui sera dès lors impossible de souscrire un emprunt, un contrat d'assurance ou d'embaucher un salarié. Pour ce faire, un ou plusieurs associés devront nécessairement « prêter » leur personnalité juridique à la société, en contractant en leur nom, acceptant par la même d'engager leur responsabilité personnelle⁸⁵⁷ et de se soumettre à un régime juridique qui ne brille pas par sa simplicité.