Limites de la société en participation

Rapport du 121e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2025

– Deux principales limites. – En tant que technique d'organisation de l'indivision, la société en participation a les défauts de ses qualités. En effet, si l'absence de personnalité juridique présente l'avantage de permettre de concilier le maintien dans l'indivision avec une organisation de type sociétaire, elle implique du même coup un régime qui ne brille pas par sa simplicité. La société en participation apparaît dès lors affectée de deux principales limites : son absence de personnalité juridique (§ I) et la complexité de son régime (§ II).

Absence de personnalité juridique

– Un effet de l'absence d'immatriculation. – L'absence de personnalité juridique est la conséquence de la volonté des associés de ne pas immatriculer la société. Il s'agit, d'une certaine manière, du prix de la confidentialité ; la société n'a pas de patrimoine et ne peut pas être titulaire de droits ou d'obligations.

– Une société sans patrimoine. – La société en participation n'a ni actif ni passif. Si la doctrine évoque couramment les « apports » au profit d'une société de ce type, ceux-ci s'analysent juridiquement comme une simple mise à disposition, dans la mesure où ils n'entraînent aucun transfert de propriété.

– Des inconvénients à relativiser. – L'absence de patrimoine social peut s'avérer déroutante, voire rebutante pour le praticien appelé à conseiller le choix d'une forme de propriété collective, tant est ancrée l'opposition traditionnelle entre indivision et société. Reste que c'est précisément cette caractéristique qui permet ici de concilier la première avec la seconde. Certes, l'absence de patrimoine social n'est pas sans inconvénients. Parmi ceux-ci, on pense en particulier à l'impossibilité de soustraire le patrimoine indivis aux aléas du décès d'un indivisaire. Néanmoins, ces inconvénients doivent être relativisés, dans la mesure où le choix de la société en participation implique, par hypothèse, la volonté de rester dans l'indivision. Or celle-ci n'a pas davantage la personnalité juridique.

– Impossibilité d'être titulaire de droits et d'obligations. – L'impossibilité pour la société d'être titulaire de droits et d'obligations est peut-être plus handicapante, au regard d'un objectif de pérennisation d'une propriété collective. Par rapport à l'indivision légale ou conventionnelle, la société en participation est en effet censée permettre une gestion plus dynamique, tournée vers un objectif librement défini dans les statuts. Or, faute de pouvoir être titulaire de droits et d'obligations, la société ne pourra pas contracter en son nom. Il lui sera dès lors impossible de souscrire un emprunt, un contrat d'assurance ou d'embaucher un salarié. Pour ce faire, un ou plusieurs associés devront nécessairement « prêter » leur personnalité juridique à la société, en contractant en leur nom, acceptant par la même d'engager leur responsabilité personnelle et de se soumettre à un régime juridique qui ne brille pas par sa simplicité.

Complexité du régime

– Une « schizophrénie juridique ». – Il faut bien avouer que la société en participation relève, pour son fonctionnement, d'un régime juridique particulièrement complexe, reposant sur une dichotomie entre les rapports des associés entre eux et les rapports des associés avec les tiers. En pratique, cette caractéristique induit une forme de « schizophrénie juridique » chaque fois qu'il s'agit de déterminer la portée des engagements d'un associé, fût-il par ailleurs gérant, ce qui ne va pas sans soulever de difficultés.

À cet égard, on remarquera que l'indivision conventionnelle pose des problèmes similaires, encore que le caractère hybride de la société en participation – mi-société, mi-indivision – paraisse davantage de nature à induire en erreur les tiers, voire les associés eux-mêmes, sur la véritable portée de leurs engagements. Ce constat est sans doute un frein à l'utilisation de la société en participation comme technique d'organisation d'une indivision, tant elle peut être source d'insécurité juridique.