Les formalités préalables

En pratique, il revient aux médecins de s'assurer que les deux membres du couple sont toujours en vie et unis lors de la mise en œuvre de l'AMP. À propos des couples, un auteur indiquait qu'il est « envisageable qu'une femme souhaitant poursuivre l'assistance en dépit du décès de son mari ou concubin, ou de leur séparation, cherche à cacher ce décès ou cette séparation à l'équipe médicale chargée de réaliser l'assistance. Dans cette situation, il est possible, voire probable, que l'équipe médicale procède à l'insémination ou au transfert d'embryons en dépit de la caducité du consentement à la réalisation de l'assistance »⁹⁷². Pour éviter que l'enfant ait été engendré exclusivement par la mère, il préconisait de « subordonner l'insémination ou le transfert d'embryons à la présence des deux membres du couple auprès du médecin chargé de réaliser l'assistance » précisant que « l'homme et la femme doivent être présents lorsqu'ils engendrent charnellement ». Or, la présence de l'autre membre du couple ne semble toujours pas obligatoire lors de la mise en œuvre de ces étapes. Si l'AMP exogène devait être pratiquée par l'équipe médicale, les règles particulières liées à la filiation d'un enfant issu d'une telle technique ne devraient pas s'appliquer. En outre, « la responsabilité de l'équipe médicale pourrait être engagée si l'on pouvait relever une faute ou une négligence de sa part. Il en serait de même de la responsabilité de la mère »⁹⁷³.

– Interdiction légale de l'AMP post mortem . Il résulte des articles L. 2141-2 du Code de la santé publique et 342-10 du Code civil que le décès de l'un des membres du couple fait obstacle à l'insémination ou au transfert d'embryons. La règle est simple et claire : l'insémination post mortem et le transfert d'embryons post mortem sont prohibés en France. Cette interdiction légale remonte aux premières lois bioéthiques de 1994. Elle a été réitérée à l'occasion de chaque révision intervenue en 2004, 2011 puis en 2021, non sans débats animés⁹⁷⁴.

– Interdiction d'exportation des gamètes et des embryons. Si l'interdiction de pratiquer une AMP post mortem est absolue sur le territoire national, elle est en revanche autorisée dans d'autres pays, notamment en Europe où il n'existe pas de consensus sur la question⁹⁷⁵. Lorsqu'une pratique est condamnée dans un État, il est tentant de contourner la règle en se rendant dans un autre pays l'autorisant. Pour pratiquer une AMP post mortem à l'étranger, il est néanmoins nécessaire de demander l'exportation des gamètes ou des embryons conservés en France. Or, la loi française autorise un tel déplacement si celui-ci est destiné « à permettre la poursuite du projet parental » et sous réserve d'une autorisation préalable de l'Agence de la biomédecine. Lorsque l'un des membres du couple décède, le législateur français considère que la mort entraîne la fin du projet parental. Il n'est alors plus possible de demander l'exportation des gamètes ou des embryons conservés. Cette interdiction d'exportation des gamètes et des embryons est, par suite, le corollaire de l'interdiction de l'AMP post mortem.

– Décision du Conseil d'État du 31 mai 2016. Depuis l'interdiction posée par le législateur en 1994, la jurisprudence a été constante pour refuser la restitution des gamètes ou des embryons conservés⁹⁷⁶. Cependant, dans un arrêt du 31 mai 2016, le Conseil d'État a décidé d'écarter l'application de la loi au cas d'espèce en autorisant l'exportation des gamètes en Espagne pour la réalisation d'une AMP post mortem ⁹⁷⁷. Cette décision a suscité un certain émoi dans le monde juridique⁹⁷⁸.

– Faits. Un couple avait pour projet de donner naissance à un enfant. Toutefois, l'homme, ressortissant italien, atteint d'une maladie grave dont le traitement risquait de le rendre stérile, a procédé, à titre préventif, à un dépôt de ses gamètes dans un CECOS pour que son épouse et lui-même puissent bénéficier ultérieurement d'une AMP⁹⁷⁹. Cependant, ce projet n'a pas pu aboutir en raison de son décès survenu brutalement. De son vivant, il avait explicitement consenti à ce que son épouse puisse bénéficier d'une insémination artificielle avec ses gamètes, y compris à titre posthume en Espagne, pays d'origine de son épouse, si les tentatives réalisées en France s'avéraient infructueuses. Après le décès, sa veuve est retournée vivre en Espagne auprès de sa famille. Elle a alors demandé l'exportation des gamètes de son époux en Espagne pour réaliser une fécondation in vitro, la loi espagnole autorisant la conception posthume dans les douze mois du décès du conjoint. L'Agence de la biomédecine s'est opposée à cette demande. La veuve a alors saisi le tribunal administratif. Les juges de première instance l'ont déboutée en se fondant sur l'interdiction post mortem posée à l'article L. 2141-2 du Code de la santé publique et sur l'interdiction d'exporter des gamètes déposés en France dès lors qu'ils sont destinés à être utilisés, à l'étranger, à des fins qui sont prohibées sur le territoire national en vertu de l'article L. 2141-11-1 du même code.

– La position du Conseil d'État. Saisi par la veuve, le Conseil d'État a fait droit à sa demande et a ordonné l'exportation des gamètes vers un établissement de santé espagnol autorisé à pratiquer une AMP post mortem. Pour justifier leur décision, les juges ont opéré un contrôle de proportionnalité de la loi en deux temps. Ils ont, tout d'abord, admis que les interdictions posées aux articles L. 2141-2 et L. 2141-11-1 du Code de la santé publique sont compatibles avec l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. En effet, selon les juges, elles ne portent pas, par elles-mêmes, « une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale, tel qu'il est garanti par les stipulations de l'article 8 de cette convention ». En outre, ils rappellent qu'en l'absence de consensus au niveau européen sur la question de l'AMP post mortem, chaque État dispose d'une large marge d'appréciation. Ils ont ensuite rappelé que, même si la loi française est compatible avec les stipulations de ladite convention, l'application de celle-ci peut constituer, dans certaines circonstances particulières, « une ingérence disproportionnée dans les droits garantis par cette convention. Il appartient par conséquent au juge d'apprécier concrètement si, au regard des finalités des dispositions législatives en cause, l'atteinte aux droits et libertés protégées par la convention qui résulte de la mise en œuvre de dispositions, par elle-même compatible avec celle-ci, n'est pas excessive ». En l'espèce, les juges ont considéré que la veuve, ressortissante espagnole, ne cherchait pas, en demandant le transfert des gamètes en Espagne, à contourner la loi française et que l'application de cette dernière, dans ces circonstances particulières, entraînait des conséquences manifestement disproportionnées. Ils ont par conséquent admis que le refus qui était opposé à la veuve en application de la loi française, eu égard à l'ensemble des circonstances de l'affaire, portait une atteinte manifestement excessive à son droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme.

– Le contrôle de proportionnalité, une source d'insécurité juridique. Cette jurisprudence du Conseil d'État a bien évidemment ouvert la voie à d'autres réclamations. Les tribunaux examinent désormais, avec minutie, les circonstances de chaque affaire puisque « seule l'existence de circonstances particulières peut justifier la mise à l'écart de la prohibition légale »⁹⁸⁰. Si le tribunal administratif de Rennes, dans son ordonnance du 11 octobre 2016, a, par exemple, fait droit à la demande de la veuve d'exporter les gamètes à l'étranger, celui de Toulouse s'y est refusé le 13 octobre 2016⁹⁸¹. Dans des décisions ultérieures, le Conseil d'État a procédé au même contrôle de proportionnalité en deux temps et a refusé le transfert des gamètes ou des embryons à l'étranger s'il estimait que les demandes n'étaient formulées que dans le but de contourner la loi française⁹⁸². Ce contrôle de proportionnalité effectué par le Conseil d'État a créé une source d'insécurité juridique dans la mesure où la décision des juges peut être différente selon la juridiction saisie.

– Révision des lois bioéthiques de 2004 et de 2011. Lorsque l'interdiction de la procréation post mortem fut posée par le législateur en 1994, elle reposait sur l'idée selon laquelle « il n'est pas possible de programmer ab initio la conception d'un orphelin »⁹⁸³. Dans le cadre des travaux préparatoires précédant l'adoption des lois de 2004 et de 2011, il avait été envisagé d'autoriser le transfert d'embryons post mortem tout en maintenant l'interdiction de l'insémination post mortem. Finalement, la prohibition a été maintenue pour ces deux techniques. Pour Jean Hauser, « la fabrication des enfants n'est pas seulement faite pour satisfaire ou consoler ceux qui les font. L'enfant, c'est un avenir, il ne se résume pas à un moment in memoriam »⁹⁸⁴.

– Distinction entre l'insémination post mortem et le transfert d'embryons post mortem ⁹⁸⁵ . Pour comprendre les enjeux d'une AMP post mortem, il convient de distinguer entre les deux notions que sont l'insémination post mortem et le transfert d'embryons post mortem. La première consiste pour une femme à être inséminée avec des gamètes déposés au CECOS par son conjoint, partenaire ou concubin décédé tandis que la seconde consiste à implanter, après le décès de l'homme, dans l'utérus de la femme survivante, un ou des embryons congelés conçus préalablement lors d'une FIV alors que les deux membres du couple étaient en vie⁹⁸⁶. Dans le cadre de l'insémination, « aucun être en devenir n'a été conçu, le désir d'enfant étant demeuré au stade de son expression ; l'embryon reste à concevoir » alors que dans le transfert, « la conception a eu lieu du vivant des deux membres du couple ; l'embryon obtenu par fécondation in vitro et conservé par congélation, existe, le désir d'enfant étant alors au stade de sa réalisation »⁹⁸⁷.

– Avis du CCNE et étude du Conseil d'État. Dans deux avis, le CCNE a préconisé l'autorisation du transfert d'embryon post mortem. En revanche, il s'est prononcé en faveur du maintien de l'interdiction de l'AMP réalisée avec les gamètes d'une personne décédée en raison notamment du « caractère plus difficilement vérifiable du consentement du père au moment même de la procréation et [de] la non-présence d'un embryon qui procéderait des deux membres du couple et concrétiserait ainsi le projet parental »⁹⁸⁸. Quant au Conseil d'État, il a examiné les arguments en faveur de l'AMP post mortem ainsi que les difficultés que celle-ci soulèverait sans distinguer selon les deux techniques⁹⁸⁹.

– Loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique. Si la question a été discutée lors des travaux préparatoires et des débats parlementaires, le législateur n'a pas suivi les avis du CCNE, ni l'étude du Conseil d'État. Il a maintenu l'interdiction générale de la procréation post mortem.

– Arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme. La Cour s'est prononcée, pour la première fois depuis l'entrée en vigueur de la loi bioéthique du 2 août 2021, sur les dispositions de l'AMP post mortem aux termes d'un arrêt en date du 14 septembre 2023⁹⁹⁰. Sa décision concernait deux affaires relatives à un processus d'AMP interrompu par le décès du mari. Les veuves demandaient l'exportation des gamètes pour l'une et des embryons pour l'autre dans le but de poursuivre seules, à l'étranger, l'AMP. Chaque époux avait consenti par écrit de son vivant à l'utilisation de ses gamètes pour l'un et des embryons pour l'autre. Les épouses survivantes soutenaient que le refus du Conseil d'État d'autoriser l'exportation des gamètes et des embryons constituait une violation de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme qui prévoit notamment que « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». La Cour réaffirme la compatibilité de l'article 8 de la Convention avec l'interdiction de la procréation post mortem posée en France. Elle se refuse ainsi à la condamner en considérant que « les autorités internes ont ménagé un juste équilibre entre les intérêts concurrents en jeu, et que l'État défendeur n'a pas outrepassé la marge d'appréciation dont il disposait ». Toutefois, elle « reconnaît [aussi] que l'ouverture, depuis 2021, par le législateur de l'AMP au couple de femmes et aux femmes seules pose de manière renouvelée la pertinence de la justification du maintien de l'interdiction dénoncée par les requérantes. La Cour rappelle en effet que malgré l'ample marge d'appréciation dont bénéficient les États en matière de bioéthique, le cadre juridique mis en place par ces États doit être cohérent ». S'il peut sembler que la Cour a outrepassé son rôle en portant un jugement sur les incohérences du droit français en matière de bioéthique, il est évident qu'elle a ouvert une brèche quant au devenir de l'interdiction de procréation post mortem et de celle de l'exportation des gamètes et des embryons pour la poursuite d'un projet parental.

Comme l'indique le Conseil d'État dans son étude précitée sur la question de l'AMP post mortem, « aucun argument juridique n'oriente le législateur, qui devra se prononcer en opportunité et en cohérence avec l'ensemble des règles applicables à l'AMP »⁹⁹¹. Il devra cependant être vigilant quant aux éventuelles dérives que pourrait engendrer la suppression d'une telle interdiction⁹⁹².

– En pratique. Un homme peut-il autoriser expressément son épouse, par acte notarié, à utiliser, à l'étranger, ses gamètes ou leurs embryons congelés en cas de décès ? Le CRIDON Ouest a rappelé que « le Notaire français ne peut instrumenter un acte qui serait contraire à l'ordre public interne, cela même si l'acte a vocation à être utilisé dans un État autorisant l'AMP post mortem »⁹⁹³. L'article 3 du Code de déontologie des notaires prévoit que « tous actes contraires à la loi lui sont interdits ».

– Sort réservé aux gamètes et aux embryons conservés en cas de décès de l'un des membres du couple. L'article L. 2141-11 du Code de la santé publique indique que la personne majeure dont les gamètes sont conservés est consultée chaque année. Elle a alors la possibilité de préciser, par écrit, qu'en cas de décès, ses gamètes pourront être donnés ou utilisés pour la recherche médicale ou détruits. Si la personne décède sans avoir consenti au don ou à la recherche, il est alors mis fin à la conservation de ses gamètes. Quant aux embryons conservés, l'article L. 2141-4 du même code prévoit une consultation annuelle du couple – et de la femme non mariée – pour savoir s'ils maintiennent ou non leur projet parental. À l'occasion de cette consultation, les deux membres du couple doivent faire connaître leurs volontés quant au devenir de leurs embryons en cas de décès de l'un d'eux. S'ils peuvent être détruits, le couple peut également consentir, par écrit, à ce que leurs embryons conservés soient accueillis par un autre couple ou une femme non mariée ou fassent l'objet d'une recherche médicale. En cas de décès de l'un des membres du couple alors que leurs embryons ont été conservés en vue de la réalisation d'une future AMP, le survivant est alors consulté, après l'expiration d'un délai d'un an à compter du décès, pour savoir s'il maintient son consentement pour le don de leurs embryons ou pour leur utilisation dans le cadre de la recherche médicale. Il a aussi la possibilité de révoquer son consentement. Dès lors, il est mis fin à leur conservation.

– La consécration en France de la procréation post mortem  ? Le Conseil d'État s'est demandé s'il n'était pas « préférable pour l'enfant d'être issu d'une AMP post mortem, ce qui lui permettrait d'avoir une filiation bilinéaire et de s'inscrire dans un double lignage, de créer des liens avec sa famille paternelle et de connaître l'histoire et l'identité de son père, que d'un don de gamètes anonyme »⁹⁹⁴. Si l'on peut comprendre que « l'injonction faite à la femme de renoncer à ses embryons [en cas de décès de l'homme] pourrait apparaître arbitraire » alors qu'il lui est désormais possible de réaliser seule une AMP avec tiers donneur⁹⁹⁵, le décès entraîne néanmoins la fin du projet parental⁹⁹⁶. Il en est de même pour le couple souhaitant avoir un enfant de manière charnelle. Néanmoins, pour lui, la différence réside dans le fait que l'embryon n'est pas conçu.

Par ailleurs, certains médecins évoquent que la consécration de l'AMP post mortem pourrait générer un traumatisme pour l'enfant ainsi que pour la fratrie. L'enfant né post mortem pourrait en effet développer des troubles psychiques liés aux conditions de sa conception comme celui du « poids du mort », c'est-à-dire vivre avec le spectre de la mort. En outre, si le géniteur est décédé des suites d'un cancer ou d'une maladie dégénérative, le risque est accru de transmettre de tels gènes à l'enfant. Pour ces médecins, concevoir un enfant s'inscrit dans un projet à deux ; la mort de l'un d'eux met fin au projet parental. Le nier mettrait en danger l'enfant à naître en l'exposant au risque de développement de maladies psychiatriques.

L'établissement hospitalier adresse généralement un courrier aux bénéficiaires de l'AMP exogène en leur rappelant l'obligation légale de consentir à celle-ci par acte authentique. Il est recommandé au notaire de conserver une copie de celui-ci au dossier. Si, après la signature de l'acte de consentement prévu à l'article 342-10 du Code civil, l'un des membres du couple révoque son consentement auprès de lui, il devra tout d'abord s'assurer que l'AMP doit toujours être pratiquée auprès du même centre hospitalier. Il devra ensuite transmettre cette information sans délai à l'équipe médicale afin qu'elle ne procède pas à la réalisation de l'AMP avec tiers donneur et s'assurer de la bonne réception de celle-ci. Cette transmission à l'équipe médicale sera d'autant plus difficile si l'AMP est réalisée à l'étranger. Par ailleurs, il est également opportun pour le notaire « de demander à l'auteur de la révocation de la réitérer auprès de l'équipe médicale et d'en informer l'autre membre du couple »⁹⁹⁸. En l'absence de transmission de la révocation par le notaire ou si celle-ci s'avère tardive, sa responsabilité pourrait être engagée « si une faute ou une négligence de sa part » était relevée. Lors du recueil du consentement, il peut être expliqué aux membres du couple que si l'un d'eux souhaite révoquer ultérieurement son consentement, il est préférable qu'il le fasse directement auprès de l'équipe médicale pour des raisons de rapidité et de sécurité.