Le droit de retour des père et mère

Rapport du 121e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2025

– Fondement. – La loi du 23 juin 2006 a abrogé la réserve des ascendants qui avait toujours existé jusque-là. En contrepartie, cette même loi a instauré, au travers de l'article 738-2 du Code civil, un droit de retour au profit des père et mère sur les biens que le défunt avait reçus d'eux par donation. À la lecture de ce texte, on constate que sont donc exclus du bénéfice de ce droit, d'une part, les père et/ou mère n'ayant consenti aucune donation et, d'autre part, les ascendants ordinaires qui, eux-mêmes, auraient consenti une donation au défunt. De surcroît, on relève que la loi du 23 juin 2006 ne reconnaît aux père et mère aucune créance d'aliments à l'encontre de la succession s'ils sont dans le besoin. En effet, en vertu de l'article 758, alinéa 1 du Code civil, celle-ci est réservée aux ascendants ordinaires du défunt, à l'exclusion expresse de ses père et mère, lorsque le conjoint survivant recueille la totalité ou les trois quarts des biens. Il en résulte qu'indépendamment de ce droit de retour légal, les père et mère sont désormais dépourvus de toute protection réservataire. Ils peuvent donc être exhérédés au profit de quiconque, même s'ils se trouvent dans le besoin. En supprimant la réserve des ascendants privilégiés en 2006, le législateur semble avoir omis de leur reconnaître une créance d'aliments contre la succession à l'instar des ascendants ordinaires. En l'état actuel des textes, les ascendants privilégiés sont alors moins protégés contre l'exhérédation que les ascendants ordinaires. À défaut d'autres descendants que le prédécédé (et d'ascendants encore vivants) et s'ils se trouvent dans le besoin, ils ne pourront compter que sur la solidarité nationale faute de solidarité familiale imposée. On peut parler d'anomalie du dispositif légal actuel dans notre société moderne confrontée à l'allongement de la vie et au coût de la dépendance.

– Application en présence du conjoint survivant. – La question s'est posée de savoir si le droit de retour des père et mère prévu à l'article 738-2 du Code civil trouve à s'appliquer lorsqu'un conjoint est appelé à la succession. En effet, ce texte prend place dans le Code civil dans la section intitulée « Des droits des parents en l'absence de conjoint successible ». Néanmoins, la majorité des auteurs estime que cette place du texte dans le Code civil n'est pas déterminante et que ce droit de retour s'applique en présence d'un conjoint survivant. Comme le souligne M. Paris dans sa thèse, « supprimer l'application de l'article 738-2 dès lors que le défunt laisse un conjoint diminue considérablement le champ d'application du texte qui ne trouverait plus à s'appliquer que si le défunt laisse des ascendants seuls ou en concours avec des collatéraux privilégiés. Et dans ces deux cas, il est permis de douter de l'utilité d'un droit de retour, fût-il partiel. Où est le risque de sortie des biens hors de la famille dans ces cas-là ? ».

– Plan. – On verra que ce droit de retour des père et mère soulève de nombreuses difficultés d'interprétation et d'application. Après avoir rappelé sa nature et les conséquences qui en découlent (Sous-section I), nous verrons sa mise en œuvre (Sous-section II).

Nature du droit

– Un droit de nature successorale. – Le droit de retour légal des père et mère est un droit de nature successorale. Trois conséquences en découlent.

Tout d'abord, comme pour toute vocation successorale, les père et mère bénéficient de l'option. Ils ne sont pas obligés d'accepter ce droit de retour et peuvent y renoncer. S'ils acceptent, ils seront tenus aux dettes ultra vires successionis, mais dans la limite de la quote-part qu'ils recueillent.

Ensuite, ils ne peuvent y renoncer avant l'ouverture de la succession, car cela constituerait un pacte sur succession futur prohibé.

Enfin, ils recueillent le bien donné dans l'état matériel et juridique dans lequel il se trouve au moment de l'ouverture de la succession, sans indemnité à devoir à la succession ordinaire pour les améliorations ou accroissements, même très considérables, faits par le donataire (par ex. la construction d'une maison sur un terrain nu précédemment donné). Dans de telles hypothèses, c'est la liquidation du régime matrimonial par le jeu des récompenses ou des créances entre époux qui pourra atténuer cette absence d'indemnisation.

– Un droit réfractaire à l'analyse. – Ce droit au profit des père et mère est souvent analysé comme un droit de retour et une succession anomale. Or il n'est véritablement ni l'un ni l'autre.

D'une part, ce n'est pas un droit de retour. Au sens technique du terme, « un droit de retour se définit comme le droit en vertu duquel une chose échappe aux règles ordinaires de dévolution pour revenir en nature et dans son intégralité à la personne de qui le défunt le tenait ». Or, en l'espèce, le retour peut s'exercer en valeur et pour une partie seulement du bien. Il ne vise donc pas essentiellement la conservation du bien donné dans la famille du donateur, mais plutôt à mettre en place un substitut de réserve. Il réalise davantage l'exécution d'un devoir familial qu'un moyen de conserver les biens dans les familles.

D'autre part, ce n'est pas davantage une véritable succession anomale. Comme on l'a vu, celle-ci se caractérise par son autonomie à l'égard de la succession ordinaire. Le but d'une succession anomale fondée sur l'origine des biens est de garantir la conservation des biens dans la famille, ce que le droit de retour légal des père et mère ne permet pas de garantir. La doctrine exclut donc la qualification de succession anomale. Par conséquent, le père ou la mère peut accepter la succession en tant qu'héritier légal et renoncer au droit de retour légal, mais pas l'inverse. Les parents ne disposent donc pas d'une option distincte relativement au droit de retour, comme c'est le cas pour une succession anomale. S'ils veulent bénéficier du droit de retour, ils doivent accepter la succession. En revanche, s'ils acceptent la succession, ils ne sont pas tenus d'exercer ce droit en vertu du texte même qui précise qu'« ils peuvent » l'exercer.

– Un droit d'ordre public. – L'expression « dans tous les cas » figurant à l'article 738-2 du Code civil signifie que le père et/ou la mère ne peuvent pas être privés de leur droit de retour légal. Cette expression est analysée comme lui conférant un caractère d'ordre public, d'autant qu'il vise à compenser la suppression de la réserve. Sur la base à la fois de la lettre du texte et du contexte de son élaboration, il apparaît que le défunt ne peut faire échec à ce droit de retour en disposant des biens à titre gratuit ou à titre onéreux. En revanche, cela ne signifie pas que les parents pourront revendiquer le bien entre les mains des tiers en cas d'aliénation, comme dans le cadre de l'article 924-4 du Code civil. Ils pourront seulement dans ce cas exercer leur droit de retour en valeur.

Le moyen de faire échec au droit de retour légal des père et mère, nonobstant son caractère d'ordre public, passe par l'adoption d'une communauté universelle avec clause d'attribution intégrale. Lorsque les biens donnés ont été apportés par le donataire à la communauté universelle constituée avec son conjoint, en l'absence de clause particulière dans l'acte de donation l'en empêchant, et dès lors qu'est adjointe à cette communauté universelle une clause d'attribution intégrale au profit du survivant, le décès emporte transmission de la totalité des biens figurant dans cette communauté au profit de l'époux survivant. Il ne s'agit ni d'un droit successoral, ni d'une libéralité, mais d'un effet du régime matrimonial. Il en résulte que la succession est « vide », sauf la présence éventuelle de biens restés propres à l'époux prédécédé. Deux conséquences en découlent par rapport au droit de retour légal. D'une part, il ne peut s'exercer en nature, car le bien ne se trouve pas dans la succession. D'autre part, s'exerçant en valeur, il ne peut s'exécuter que « dans la limite de l'actif successoral ». Or, l'actif successoral ayant été réduit à néant en raison de l'attribution intégrale de la communauté, les parents ne pourront donc pas exercer leur droit de retour. L'adoption de la communauté universelle fait par conséquent échec au droit de retour à la fois en nature et en valeur.

La mise en œuvre du droit de retour des père et mère

– Difficultés liquidatives. – La mise en œuvre de ce droit de retour pose de nombreuses difficultés liquidatives qui divisent la doctrine en présence d'une jurisprudence rare. Certaines sont liées à son régime (§ I), d'autres à son assiette (§ II) ou à la présence de donations-partages complexes (§ III).

Régime du droit de retour

– Conditions de mise en œuvre. – Quatre conditions doivent être réunies pour la mise en œuvre du droit de retour légal des père et mère :

le défunt ne doit pas avoir laissé de descendants ;
ses père et mère ou l'un d'eux doivent lui survivre ;
sont seuls concernés les biens ayant fait l'objet d'une donation consentie par les parents, quelles qu'en soient la nature (en avancement de part ou hors part successorale), la consistance (mobilière ou immobilière, corporelle ou incorporelle), la forme (don manuel, donation déguisée ou indirecte, tel un abandon de créance) ;
enfin, le retour légal ne joue qu'en l'absence d'un droit de retour conventionnel. Ce type de clause, en effet, opère un effet résolutoire de la donation. Le donateur récupère son bien comme si la donation n'avait jamais existé, en application de l'article 952 du Code civil.

– Modalités de mise en œuvre. – Aux termes de l'alinéa 3 de l'article 738-2 du Code civil : « Lorsque le droit de retour ne peut s'exercer en nature, il s'exerce en valeur, dans la limite de l'actif successoral ». On en déduit que le droit de retour s'exerce en nature lorsque le bien donné figure parmi les biens existants au décès et qu'il s'exerce en valeur lorsque ledit bien a été aliéné du vivant du gratifié. Il en résulte que ce retour légal ne fait pas obstacle à une cession des biens donnés et que le tiers acquéreur n'est pas susceptible d'être inquiété par un droit de suite.

– Articulation du droit de retour conventionnel et du droit de retour légal. – Lorsque les biens donnés, pour partie, ont été vendus du vivant du gratifié avec la renonciation au droit de retour conventionnel de ses parents donateurs et, pour partie, se retrouvent en nature dans ses biens existant à son décès, les deux droits de retour conventionnel et légal vont jouer dans le cadre de sa succession.

S'agissant, d'une part, des biens donnés qui se retrouvent en nature, le droit de retour conventionnel de l'article 951 du Code civil intervient de plein droit dès lors que les conditions de sa mise en œuvre se trouvent réunies. La donation de ces biens est alors résolue, c'est-à-dire rétroactivement anéantie et les biens « remontent » dans le patrimoine des donateurs. Ils ne font donc pas partie de la succession.

S'agissant, d'autre part, des biens donnés qui ont été vendus, le droit de retour légal va jouer en valeur eu égard au prix de vente. La Cour de cassation a jugé que la renonciation au droit de retour conventionnel était sans effet sur le droit de retour légal. En effet, ni la vente ni les autorisations données par les donateurs pour vendre n'ont résolu la donation.

– Droit de retour et subrogation. – Lorsque la donation au de cujus portait sur une somme d'argent, les père et mère ne peuvent exercer leur droit de retour qu'en valeur, devenant ainsi créanciers de la succession. En tant que tels, ils ne peuvent pas revendiquer la propriété des biens qui sont la représentation de la somme donnée, toute subrogation réelle étant exclue. En effet, il n'existe pas en droit français un principe de subrogation réelle, et celle-ci ne peut s'exercer que si elle a été expressément prévue par les parties ou par le législateur. À défaut de subrogation réelle, faut-il admettre une subrogation liquidative pour déterminer le montant du retour ? Rappelons que dans notre droit successoral, la subrogation liquidative, qui permet de déroger au principe du nominalisme, est d'utilisation courante. On la retrouve tant en matière de rapport successoral (C. civ., art. 860 et 860-1) que pour liquider la masse de calcul de la réserve et de la quotité disponible (C. civ., art. 922). Or, si ces textes prévoient des dérogations expresses au principe du nominalisme, il n'en est rien à l'article 738-2 du Code civil, de sorte qu'il faut manifestement s'en tenir, concernant le droit de retour, au principe du nominalisme monétaire. Dans cette logique, si le bien donné a été vendu par le de cujus, on fige la valeur du droit de retour au prix de vente.

– Droit de retour et legs. – En cas de legs par le défunt du bien donné, la question est de savoir si le retour légal s'exerce en nature ou en valeur. Comme on l'a vu, lorsque le bien a fait l'objet du vivant du donataire d'une aliénation à titre onéreux ou à titre gratuit, le droit de retour s'effectue en valeur. La doctrine considère qu'il en est de même lorsque le bien a été légué par le gratifié. D'autant que, depuis la loi du 23 juin 2006, tout legs est désormais réductible en valeur en vertu de l'article 924, alinéa 1 du Code civil. Aussi, admettre que le retour légal de l'article 738-2 du même code s'exerce en nature sur un bien légué reviendrait à privilégier l'ascendant donateur par rapport à un héritier réservataire, lequel ne dispose plus que d'une action en réduction en valeur.

Par ailleurs, l'article 738-2 du Code civil limite le retour en valeur à l'actif successoral afin d'éviter aux héritiers ordinaires de supporter le retour au-delà de l'actif net. Faut-il inclure les biens légués dans la détermination de l'actif net ? En vertu de la maxime Nemo liberalis nisi liberatus (« Nul ne peut faire de libéralité sans avoir payé ses dettes »), il y a lieu de considérer que les legs ne peuvent s'exécuter qu'après le droit de retour des père et mère. Admettre l'inverse reviendrait à vider le caractère d'ordre public de ce droit en privilégiant le légataire par rapport aux père et mère. Par conséquent, « l'actif successoral » au sens de l'article 738-2 in fine du Code civil doit être entendu comme l'actif existant au décès en ce compris les biens légués, déduction faite des dettes.

– Non-cumul du droit de retour et des droits légaux. – Selon le deuxième alinéa de l'article 738-2 du Code civil, le droit de retour légal du parent s'impute sur ses droits légaux. Il n'y a donc pas de cumul entre le droit de retour légal et la vocation légale du parent. Si le retour légal est inférieur à ses droits légaux, le parent a droit à un complément de droits successoraux au titre de sa vocation ab intestat. Si le droit de retour est supérieur aux droits successoraux, le parent donateur ne prend que son droit de retour.

Assiette du droit de retour

– Plusieurs interprétations. – L'article 738-2 du Code civil précise que le droit de retour des père et mère s'exerce « à concurrence des quotes-parts fixées au premier alinéa de l'article 738 », c'est-à-dire un quart. Ce texte peu clair divise la doctrine en l'absence de jurisprudence de la Cour de cassation. S'agit-il du quart de la succession ou du quart du bien donné ?

– Le bien donné dans la limite du quart de la succession. – De nombreux auteurs, dont Claude Brenner, Michel Grimaldi, Bernard Vareille et Christophe Vernières, considèrent que le droit de retour porte sur tout le bien donné mais dans la limite maximale du quart de la succession. Ainsi, si le bien donné a une valeur inférieure au quart de la succession, le droit de retour pourrait s'exercer sur l'entier bien. Ils avancent au soutien de cette thèse les travaux préparatoires de la loi de 23 juin 2006. Ils estiment que cette interprétation a plus de sens, car elle permet de renouer avec le fondement traditionnel de conservation des biens dans la famille, et d'éviter une indivision systématique.

– Variante en cas d'aliénation du bien donné. – Pour certains auteurs, dont Michel Grimaldi et Christophe Vernières, lorsque le bien donné a été aliéné et qu'aucun bien ne le représente dans l'actif successoral, le droit de retour en valeur serait évalué non pas sur les seuls biens existants au décès, mais sur une masse comprenant les biens existants et la « réunion fictive » du bien donné. La réunion fictive se justifierait par le mécanisme de l'imputation prévu par le texte. Si l'on impute, cela signifie que le bien est compris dans la masse à déduire. Le retour serait alors plafonné non pas à un quart des seuls biens existants, mais à un quart d'une masse formée des biens existants et de la « réunion fictive » du bien reçu en donation. Cette solution, qui permet d'accorder aux père et mère davantage que le quart des biens existants, justifie la règle posée à l'alinéa 3 de l'article 738-2 du Code civil selon laquelle le droit de retour ne peut s'exercer que dans la limite de l'actif successoral.

– Le quart du bien donné. – D'autres auteurs, parmi lesquels Nathalie Levillain, estiment au contraire que le droit de retour légal des père et mère porte sur un quart de la valeur du bien qui a été donné. Ils s'appuient sur la rédaction du texte. D'une part, à l'alinéa 2 de l'article 738-2 du Code civil, il est utilisé la formule « portion des biens », qui semble s'opposer à la possibilité d'une attribution de la totalité du bien. D'autre part, à l'alinéa 3, le texte précise que pour le cas où le droit de retour aurait lieu en valeur, il s'exécute « dans la limite de l'actif successoral ». Si ce droit de retour était limité au quart de la succession, il ne dépasserait jamais l'actif successoral, et cette limite posée par le législateur n'aurait aucun sens ni raison d'être.

Cette deuxième thèse, plus conforme à la lettre du texte, a été retenue lors d'une réunion inter-CRIDONs des 29 et 30 novembre 2007.

Il est évident que les conséquences liquidatives de ces courants doctrinaux sont importantes. Il n'appartient pas au notaire de trancher. Le choix entre ces différentes thèses devra être exposé aux parties. En l'absence d'accord sur l'interprétation à retenir, seul un tribunal sera susceptible de trancher le débat.

Exemple de droit de retour en valeur (bien donné aliéné)

X décède ab intestat laissant pour recueillir sa succession son père, A, et son épouse survivante Y. Son père lui avait donné un bien immobilier qu'il a vendu de son vivant 1 000. À son décès, il laisse des biens valant 800.

Toutes les conditions de l'article 738-2 étant réunies, le droit de retour joue en valeur. La vocation légale du père dans la succession de son fils s'établit à 800 x ¼ = 200.

Première thèse : le « bien donné dans la limite du quart de la succession » :

Le droit de retour légal joue en valeur eu égard au prix de vente (1 000), mais ne peut s'exercer que dans la limite du quart de la succession, soit 200.

Ses droits légaux n'étant pas supérieurs à la valeur de son droit de retour, il ne peut prétendre à rien de plus.

Le conjoint percevra le surplus, soit 800 – 200 = 600.

Variante première thèse en cas d'aliénation du bien :

Le droit de retour est plafonné à un quart d'une masse composée des biens existants et de la « réunion fictive » du bien reçu en donation aliéné, soit (800 + 1 000) x ¼ = 450.

La valeur de son droit de retour étant supérieure à ses droits ab intestat, il ne peut prétendre à rien d'autre.

Le conjoint percevra le surplus, soit 800 – 450 = 350.

Seconde thèse : « le quart de la valeur du bien » :

Le droit de retour porte sur le quart de la valeur du bien donné au moment de son aliénation, soit 1 000 x ¼ = 250.

La valeur de son droit de retour étant supérieure à ses droits ab intestat, il ne peut prétendre qu'à ce montant.

Le conjoint percevra le surplus, soit 800 – 250 = 550.

Cas des donations-partages complexes

– Donation-partage avec soulte. – Pour l'exercice du droit de retour légal des parents, en cas de donation-partage avec soulte, faut-il distinguer selon que le donataire prédécédé sans postérité est l'attributaire du bien ou celui de la soulte ? L'exemple est celui d'une donation-partage par le père ou la mère d'un bien immobilier unique avec attribution de celui-ci au fils, à charge pour lui de verser une soulte de la moitié de sa valeur à sa sœur, sans stipulation dans l'acte d'un droit de retour conventionnel. En l'espèce, l'égalité de traitement des deux situations semble s'imposer. Le droit de retour s'exercera en nature si le donataire prédécédé était l'attributaire du bien, et il s'exercera en valeur si le donataire était l'attributaire de la soulte, mais dans les deux cas uniquement à hauteur de leur part théorique du bien dans le partage, c'est-à-dire, dans notre exemple, à hauteur de la moitié du bien donné pour chacun d'eux.

– Donation-partage conjonctive ou cumulative. – Les donations-partages conjonctives ou cumulatives présentent l'intérêt de confondre en une masse unique les biens donnés provenant des lignes paternelles et maternelles, de sorte que, indépendamment des attributions effectivement réalisées, chacun des attributaires est censé avoir été alloti proportionnellement de biens provenant de chacune des lignes. De la même manière, le retour légal s'exerce proportionnellement aux biens apportés par le parent survivant dans la masse sans considération de l'origine réelle des biens composant le lot de l'enfant prédécédé. Il s'effectuera en nature ou en valeur selon le cas où le lot de l'attributaire a ou n'a pas été abondé par le parent survivant.

Fiscalité : identité de traitement avec le droit de retour conventionnel

Fiscalement, le traitement du droit de retour légal est identique à celui du droit de retour conventionnel. En application de l'alinéa 2 de l'article 791 ter du Code général des impôts : « En cas de retour des biens au donateur en application des articles 738-2, 951 et 952 du code civil, ce retour ouvre droit, dans le délai légal de réclamation à compter du décès du donataire, à restitution des droits de mutation à titre gratuit acquittés lors de la donation résolue ». La restitution doit être demandée au plus tard le 31 décembre de la seconde année suivant celle du décès du donataire. Par ailleurs, le droit de retour ne donne pas lieu à perception de droits de mutation à titre gratuit (CGI, art. 763 bis).