La procédure complexe

Rapport du 121e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2025

– La désignation d'un binôme. – La procédure complexe est régie, tout particulièrement, par les articles 1364 à 1376 du Code de procédure civile. Cette voie est offerte aux parties lorsqu'il est impossible de recourir au partage simple, autrement dit « lorsque la complexité des opérations le justifie » (CPC, art. 1364). Il s'agit concrètement des hypothèses où, en dehors de palabres éventuels entre les indivisaires sur les modalités du partage, le débat liquidatif demeure ouvert à des discussions qui n'ont pas été circonscrites. En d'autres termes, il s'agit pour le juge de s'astreindre à un travail liquidatif complet eu égard au nombre ou à l'importance des points de distorsion persistant entre les parties. Ce travail est confié à un notaire, en sa qualité d'homme de l'art, impartial, rompu à la fois aux techniques liquidatives et aux joutes conjugales concernant le partage des biens sous l'égide du juge commis.

Quand le juge commis vient au secours du notaire…

La mission du juge commis consiste à surveiller les opérations de liquidation-partage et à veiller à leur bon déroulement. Aussi le notaire doit-il saisir le juge à chaque fois qu'il est confronté à des difficultés pour assurer sa mission judiciaire, notamment :

• lorsqu'il ne parvient pas à récupérer les pièces nécessaires à l'instruction de son dossier et à la réalisation des opérations liquidatives. Le juge commis pourra ordonner la production des pièces essentielles et adresser des injonctions à la partie défaillante, voire prononcer des astreintes (CPC, art. 1371) ;

• lorsqu'il estime que l'intervention d'un expert faciliterait ces opérations (CPC, art. 1365) ;

• lorsqu'il juge que la justice pourrait faciliter la conciliation des parties dans le cadre d'une réunion tenue par le juge commis avec les parties, en sa présence (CPC, art. 1366). Cette faculté, peu utilisée en pratique, doit être recommandée et développée ;

• lorsqu'il est confronté à la défaillance d'une partie aux fins de désignation d'un représentant (C. civ., art. 841-1 et CPC, art. 1367)⁶⁴⁴.

– Le tranchage ab initio en cas de difficultés liquidatives identifiées. – Aux fins de favoriser les accords, ou a minima de faciliter le travail du notaire commis, il est possible au juge, avant de désigner celui-ci, de trancher ab initio certaines questions liquidatives lorsqu'une demande en ce sens a été formulée par les avocats. Malgré l'absence de textes prévoyant expressément cette faculté⁶⁴⁵, l'on constate en pratique que de nombreux magistrats n'hésitent pas aujourd'hui à trancher, dès le stade de l'assignation, des désaccords liquidatifs. On ne peut que s'en féliciter. Il existe en effet des hypothèses où les difficultés liquidatives ont été sériées par les conseils à la suite du travail liquidatif réalisé dans la phase amiable. Ce « tranchage » permet alors d'éviter le recours à la procédure de « partage complexe » en présence de difficultés liquidatives clairement exposées, alors que le mécanisme lourd de cette dernière, et la désignation du notaire commis qui en constitue le corollaire, ne s'imposent nullement. Et lorsque le juge tranche tout ou partie des questions liquidatives tout en prévoyant la commise d'un notaire dans la foulée, ce « tranchage » permet alors à ce dernier de se concentrer sur les difficultés persistantes, s'il en existe d'autres, avec des chances accrues de trouver un accord entre les parties.

– Une voie fréquemment usitée. – Le plus souvent, dans les faits, les désaccords entre les indivisaires qui ne sont pas parvenus à se rapprocher dans la phase amiable portent non pas sur le partage des biens, mais sur des questions liquidatives, relatives à des demandes de créances formulées par l'un d'entre eux, quand ce n'est pas par chacun d'eux. C'est dire que le juge saisi d'une assignation en partage judiciaire va très généralement devoir s'orienter vers une procédure complexe, dont nous allons envisager successivement le déroulé (§ I) puis l'issue (§ II).

Le déroulé des opérations

– Choix du notaire. – Le notaire commis « est choisi par les copartageants et, à défaut d'accord, par le tribunal » (CPC, art. 1364, al. 2). À notre sens, parce qu'il s'agit pour le notaire commis d'apprécier avec objectivité les arguments liquidatifs que vont développer les deux indivisaires, au risque de donner raison à l'un plutôt qu'à l'autre, la solution idoine consiste à confier ce rôle à un notaire qui soit parfaitement indépendant, en ce qu'il ne connaît ni n'a conseillé aucune des deux parties⁶⁴⁶. Il s'agit par ce biais de favoriser la sérénité des débats afin que le notaire ainsi saisi puisse, dans l'idéal, parvenir à un accord entre les parties ou a minima à rédiger un projet d'état liquidatif qui ne soit entaché d'aucune ambiguïté et qui permette ensuite au juge de trancher les désaccords liquidatifs persistant, sans crainte d'une éventuelle remise en cause fondée sur une quelconque partialité⁶⁴⁷.

S'agissant d'une mission judiciaire, il nous semble, en dépit du silence des textes, que la désignation du notaire doive être nominative. Partant, il ne saurait être question pour le juge de désigner l'office notarial au sein duquel le notaire exerce son ministère ou, ce qui était la règle autrefois, de désigner le président de la chambre avec faculté de délégation⁶⁴⁸. De même, la désignation de deux notaires, non prévue par la loi mais parfois pratiquée à la demande des deux parties, apparaît particulièrement malvenue dans la mesure où elle peut être source de lenteur, mais aussi d'éventuels conflits et difficultés entre les deux notaires nommés, a fortiori s'il s'agit – comme c'est alors généralement le cas – des notaires respectifs de chacune des parties.

– Rôle du notaire. – La mission du notaire consiste à dresser « un état liquidatif qui établit les comptes entre copartageants, la masse partageable, les droits des parties et la composition des lots à répartir » (CPC, art. 1368). L'objectif poursuivi est d'aboutir, une fois les parties éclairées sur leurs droits liquidatifs respectifs, à un partage amiable ou, à tout le moins, que le notaire commis parvienne à sérier les désaccords liquidatifs existant entre elles, de telle manière que le juge puisse les trancher aux fins, on peut l'espérer, de parvenir, dans un ultime élan, à un partage amiable. Il est certain, à cet égard, que la délégation judiciaire dont jouit le notaire commis est destinée à renforcer et à prolonger son autorité naturelle, en qualité d'officier ministériel, ce qui, dans une certaine mesure, facilite souvent les accords entre les parties.

Pour remplir sa mission, le notaire doit suivre un certain nombre d'étapes :

la convocation des parties par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à une première réunion, avec la demande de production de toutes les pièces nécessaires à l'exécution de sa mission⁶⁴⁹ ;
la tenue de la première réunion au cours de laquelle le notaire recense toutes les difficultés liquidatives éventuelles et dresse le procès-verbal d'ouverture des opérations ;
l'établissement de l'état liquidatif du notaire et la transmission du projet aux parties et à leur conseil⁶⁵⁰ ;
la convocation pour la lecture de l'état liquidatif ;
la tenue de la réunion « finale » au cours de laquelle le notaire va rédiger un acte de partage en cas d'accord ou un état liquidatif constatant les désaccords subsistant dans le cas contraire.

Parce qu'il intervient aux côtés d'un juge commis, dont le rôle consiste à surveiller les opérations de liquidation-partage et à veiller à leur bon déroulement, le notaire ne doit pas hésiter à saisir ce dernier à chaque fois qu'il est confronté à des difficultés dans le cadre de sa mission judiciaire, notamment :

lorsqu'il ne parvient pas à récupérer les pièces nécessaires à l'instruction de son dossier et à la réalisation des opérations liquidatives, auquel cas le juge commis peut ordonner la production des pièces essentielles et adresser des injonctions à la partie défaillante, voire prononcer des astreintes (CPC, art. 1371, al. 2) ;
lorsqu'il estime que l'intervention d'un expert faciliterait ces opérations (CPC, art. 1365) ;
lorsqu'il souhaite que le juge convoque les parties ou leurs représentants afin de tenter, en sa présence, une conciliation entre les parties (CPC, art. 1366, al. 1^er)⁶⁵¹ ;
lorsqu'il est confronté à la défaillance d'une partie aux fins de désignation d'un représentant (C. civ., art. 841-1 et CPC, art. 1365).

Intérêt du procès-verbal d'ouverture des opérations

Le procès-verbal d'ouverture, dressé lors de la première réunion, apparaît comme un élément indispensable à la bonne suite du dossier. En effet, il va marquer le début des opérations liquidatives, contenir la liste des pièces remises par les parties et celles restant en attente de production, détailler le déroulement de la mission du notaire commis et noter les étapes clés de celle-ci, fixer un calendrier précis pour les mois restant à courir jusqu'à l'expiration de la mission du notaire et, si possible, consigner dès la première réunion les points d'accord et de désaccord entre les parties. Dans la grande majorité des dossiers, ce travail préliminaire accélère la suite des opérations.

– Statut du notaire ⁶⁵² . – Alors que le notaire commis voit son rôle défini avec minutie par les textes spécifiques au partage judiciaire, on peut se déclarer surpris, avec d'autres⁶⁵³, qu'il ne soit doté en revanche d'aucun statut juridique par la loi. Confrontée à ce silence, la Cour de cassation s'est hasardée, dans une décision en date du 3 juillet 1996, ni reprise, ni démentie depuis lors, à qualifier le notaire commis de « technicien », pour lui appliquer l'article 234 du Code de procédure civile, qui permet sa récusation comme pour tout expert⁶⁵⁴.

Si le notaire commis dans le cadre des opérations de partage judiciaire peut certainement être qualifié de « technicien », il reste à savoir de quel type de « technicien » il s'agit. En effet, lorsque l'on évoque les mesures d'instruction exécutées par un technicien, l'on songe immédiatement à l'expertise, et la tentation de considérer le notaire commis comme un expert est donc évidente. Mais une telle qualification, si elle devait être retenue sans discernement, se heurte à de nombreux obstacles⁶⁵⁵. À notre sens, la juste solution consisterait à prévoir expressément que le notaire commis soit doté d'un statut spécifique, minutieusement ciselé, similaire à celui envisagé à l'article 1121 du Code de procédure civile pour le notaire désigné en cours d'instance en divorce, sur le fondement de l'article 255, 10^o du Code civil. Cette solution présenterait un double avantage. Celui de la cohérence, d'une part, en ce qu'elle permettrait d'harmoniser les situations des notaires désignés judiciairement, dont le rôle est identique, bien qu'ils interviennent pour les uns en cours de procédure (notaire expert) et pour les autres après la rupture (notaire commis). Celui de l'efficacité, d'autre part, tant l'expérience montre que le statut dont est doté le notaire expert, notamment par les pouvoirs qui lui sont conférés, contribue sans aucun doute à la loyauté et à la transparence des débats, et par-delà au bon déroulement de sa mission⁶⁵⁶.

Dans les faits, il est d'ailleurs d'usage de considérer que le notaire commis dispose d'un statut comparable à celui qu'il détient lorsqu'il est désigné sur le fondement de l'article 255, 10^o du Code civil. Aussi est-il admis qu'il doit, comme tout technicien mandaté par le juge, « remplir personnellement la mission qui lui est confiée » (CPC, art. 233, al. 1^er), « accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité » (CPC, art. 237), ou encore « respecter les délais quilui sont impartis » (CPC, art. 239). Dans cette optique, il est également évident que le notaire doit tenir compte des règles de procédure et particulièrement des règles du contradictoire, de la même manière que lorsqu'il est désigné en cours d'instance en divorce⁶⁵⁷.

Bien évidemment il serait cependant nécessaire que le notaire commis soit doté d'un statut soigneusement ajusté par rapport au statut de base d'un technicien ou d'un expert, à l'instar de celui qui est prévu à l'article 1121 du Code de procédure civile. L'utilité d'un tel statut permettrait d'évacuer les règles de l'expertise qui sont inadaptées à la mission confiée au notaire commis, à savoir l'interdiction faite à l'expert de porter des appréciations d'ordre juridique (CPC, art. 238) ou de recevoir pour mission de concilier les parties (CPC, art. 240). Il s'agirait également par ce biais non seulement de permettre au notaire commis, comme tout technicien « de demander communication de tous documents aux parties et aux tiers » (CPC, art. 239), mais, plus encore, de préciser qu'il ne peut alors se voir opposer le secret professionnel, à l'instar de la règle figurant à l'article 259-3, alinéa 2 du Code civil, dont peut se prévaloir le notaire expert en cours d'instance, ce qui contribue grandement à l'efficacité de sa mission. Enfin, afin d'éviter la difficulté fréquente relative à la perception de ses émoluments, le notaire commis pourrait ainsi se prévaloir des dispositions visant la rémunération de l'expert judiciaire, et demander au juge commis, dès l'entame de sa mission, de fixer le montant d'une provision à valoir sur sa rémunération⁶⁵⁸.

Pour toutes ces raisons, on peut appeler de nos vœux l'émergence d'un texte qui définisse le statut de notaire commis, en prenant pour modèle l'article 1121 du Code de procédure civile, et qui listerait minutieusement les articles de l'expertise applicables à la commise.

– Délais imposés au notaire. – L'article 1368 du Code de procédure civile précise que le notaire commis dispose d'un délai d'une année à compter de sa désignation pour établir un état liquidatif complet, étant ici souligné que l'article 1369 dudit code prévoit cependant des cas de suspension de ce délai d'une année, en cas, notamment, mais pas seulement, de désignation d'un expert ou de demande de désignation d'une personne qualifiée (C. civ., art. 841-1).

L'article 1370 du Code de procédure civile permet au notaire de demander une prorogation de délai, qui ne peut excéder un an. Au vu de ces délais, il est vivement conseillé au notaire commis d'établir et de communiquer aux parties, lors de la première réunion, un calendrier avec des dates fermes, destinées à imprimer un rythme à ses opérations. Il doit aussi régulièrement informer le juge commis de l'avancée desdites opérations et, le cas échéant, lui faire part des difficultés qu'il peut rencontrer.

Enfin, il doit être souligné que si le notaire commis ne respecte pas les délais qui lui sont imposés, il risque d'être sanctionné financièrement. En effet, conformément à l'article R. 444-62 du Code de commerce, « le montant de ses émoluments correspondants est réduit de moitié lorsque la mission n'est pas remplie dans le délai fixé et des trois quarts lorsque le double dudit délai est dépassé ».

L'issue des opérations

– L'accord entre indivisaires. – Bien qu'une voie judiciaire soit ouverte, le législateur laisse toujours la possibilité aux anciens couples d'abandonner la voie judiciaire pour finaliser le partage à l'amiable, si les conditions simples de présence et de capacité prévues par l'article 835 du Code civil sont réunies⁶⁵⁹. Concrètement, dès qu'il dispose des renseignements suffisants pour le faire, le notaire commis rédige un projet d'acte d'état liquidatif, lequel est communiqué aux parties pour qu'elles puissent soit y consentir, soit établir leurs dires. Ce projet dressé en la forme ordinaire des actes notariés comporte également, si possible, un projet de composition des lots et un projet d'attributions. Lorsque les parties s'accordent sur le contenu dudit projet, le notaire rédige alors un acte de partage amiable, conformément aux dispositions de l'article 842 du Code civil, puis en informe le juge qui constate la clôture de la procédure (CPC, art. 1372).

– La défaillance de l'un des indivisaires. – Lorsque l'un des indivisaires ne participe pas aux opérations de partage judiciaire, l'article 841-1 du Code civil offre au notaire commis de faire désigner « toute personne qualifiée qui représentera le défaillant jusqu'à la réalisation complète des opérations » au cours de la procédure de partage judiciaire. Ce mécanisme de représentation est le pendant du mécanisme prévu par l'article 837 du Code civil pour le seul partage amiable⁶⁶⁰. Malgré une rédaction voisine, l'attention du juriste doit être attirée sur les différences existant entre ces deux procédures. En effet, au cours de la phase amiable, le professionnel qualifié est missionné pour représenter le défaillant « jusqu'à la réalisation complète du partage » alors que dans le partage judiciaire, il le sera « jusqu'à la réalisation complète des opérations » avec une question essentielle en ligne de fond : le représentant désigné au titre de l'article 841-1 du Code civil peut-il signer l'acte de partage ? Une réponse négative semble s'imposer dans la mesure où cette faculté n'est pas prévue lors de la phase judiciaire alors qu'elle l'est expressément dans la phase amiable⁶⁶¹. Cette incertitude renforce les critiques déjà suscitées par le recours au représentant du fait de la lourdeur de la procédure et du risque d'allongement de la procédure, suspendue entre la demande et la désignation (CPC, art. 1369).

À défaut de se tourner vers la désignation d'un représentant, le notaire commis peut dresser, comme dans la phase de partage amiable, un procès-verbal de carence, auquel est annexé le projet d'état liquidatif qu'il sera parvenu à établir sur la seule foi des pièces et informations communiquées par l'indivisaire diligent. En la forme, il peut aussi privilégier la rédaction d'un acte de partage, à la seule requête de ce dernier, sous la condition suspensive de l'homologation par le juge. On peut cependant légitimement s'interroger sur l'utilité de ces actes, notamment lorsque l'indivisaire diligent souhaite se voir attribuer un bien. Faut-il rappeler, en effet, qu'aucun texte ne donne au juge la faculté de procéder au partage par voie d'attribution, et l'on sait que la Cour de cassation veille scrupuleusement au respect de la règle⁶⁶². Aussi, le procès-verbal de carence ne saurait-il aboutir à imposer un quelconque partage au défaillant. Au mieux, le juge peut homologuer le seul état liquidatif, à l'exclusion des attributions (CPC, art. 1375, al. 2). Quant à l'acte de partage sous la condition suspensive de l'homologation par le juge, encore faut-il espérer sensibiliser ce dernier à cette solution, ce qui conduit de fait à solliciter son agrément préalable, sous peine de rédiger un acte qui se révélera inefficace. À défaut, en pareille hypothèse, l'indivisaire diligent n'a d'autre choix que de solliciter un tirage au sort ou une licitation, ce qui apparaît naturellement comme une solution inopportune pour celui qui souhaite simplement être titré sur un bien indivis⁶⁶³. On touche là indubitablement à l'un des angles morts des textes relatifs au partage, dont on peut (toujours) espérer qu'ils fassent, dans les années à venir, l'objet d'une modification.

– Le désaccord entre indivisaires. – Lorsque les parties ne s'accordent pas sur le contenu de l'état liquidatif établi par le notaire commis, ce dernier doit les convoquer pour la réunion finale, au cours de laquelle il consigne leurs dires respectifs dans un procès-verbal, auquel est annexé son projet d'état liquidatif (CPC, art. 1373, al. 1^er). En la forme, certains notaires privilégient la rédaction d'un « état liquidatif constatant les désaccords subsistant », qui reprend tous les points d'accord et de désaccord entre les parties, de manière aussi exhaustive que possible, et au sein duquel sont intégrés les dires ces dernières. En conclusion de son acte, le notaire rappelle les points qui demeurent encore en débat. Ce choix est opéré aux fins de faciliter le travail du juge commis qui se retrouve alors avec un seul document synthétique à étudier pour déceler les points de désaccord subsistant et trancher ces derniers⁶⁶⁴.

Quelle que soit sa forme, l'acte notarié est transmis au juge commis, lequel peut tenter une dernière conciliation en réunissant les parties, leurs conseils et le notaire commis. Si cette réunion n'aboutit pas à un accord, le juge statue sur les points de désaccord (CPC, art. 1375, al. 1^er)⁶⁶⁵. Une fois qu'il a tranché les différends liquidatifs, le juge renvoie les parties vers le notaire commis pour procéder au partage des biens (CPC, art. 1375, al. 2). Dès lors, de deux choses l'une : soit les indivisaires s'entendent dans la foulée, sur la foi du jugement rendu, leurs droits liquidatifs ayant été fixés, pour procéder au partage de leurs biens. Soit de nouvelles discussions voient le jour concernant, cette fois-ci, les modalités du partage, auquel cas ce sont les règles de la procédure allégée qui vont prendre le relais.

La fixation de la date de jouissance divise par le juge

Pour éviter de nouvelles chicaneries liquidatives une fois leur jugement de « tranchage » rendu, certains juges aux affaires familiales ont pris habitude de fixer la date de jouissance divise, ce qui évite de nouvelles discussions concernant des comptes d'indivision qui continueraient à produire leurs effets entre la date du jugement et le jour de la signature de l'acte de partage. Bien évidemment, la fixation de la date de jouissance divise peut s'avérer dangereuse puisqu'elle gèle la valorisation des biens et met fin à d'éventuels comptes d'indivision, de sorte que l'occupant et attributaire du bien indivis peut y déceler un intérêt évident à demeurer dans les lieux, sans signer l'acte de partage. Pour éviter ces désagréments, certains magistrats fixent temporairement la date de jouissance divise, la conditionnant à la signature de l'acte de partage dans un délai raisonnable. Si cette façon de procéder paraît hardie d'un point de vue juridique, elle présente le mérite de favoriser une sortie rapide de l'indivision en incitant les uns et les autres à signer rapidement l'acte de partage, tout en évitant les méfaits attachés à une fixation définitive de la date de jouissance divise alors que les opérations ne sont pas achevées.