La possession d'état et les tiers

– La filiation établie par possession d'état étendue à d'autres configurations familiales ? – L'avis rendu par la Cour de cassation en date du 23 novembre 2022 interroge au regard des tiers qui élèvent ou qui ont élevé l'enfant de leur conjoint, partenaire ou concubin comme le beau-parent ou le parent d'intention¹³⁰⁸. Pour ces tiers, il est notoire qu'ils n'ont aucun lien biologique avec l'enfant¹³⁰⁹. Or, « la circonstance que le demandeur à l'action en constatation de la possession d'état ne soit pas [le parent] biologique de l'enfant ne représente pas, en soi, un obstacle au succès de sa prétention » laisse à penser que le parent d'intention ou le beau-parent, qu'il soit de même sexe ou de sexe différent du parent dont la filiation est déjà établie, puisse recourir à la possession d'état pour établir un lien de filiation. Si ces personnes se comportent comme un « parent » à l'égard de l'enfant, le notaire peut-il recevoir un acte de notoriété constatant la possession d'état ?

– L'exclusion de la possession d'état dans les couples de personnes de même sexe. – Pour les couples de personnes de même sexe, la Cour de cassation a été interrogée par des juges du fond dans les termes suivants : « les articles 317 et 320 du Code civil autorisent-ils la délivrance d'un acte de notoriété faisant foi de la possession d'état au bénéfice du concubin de même sexe que le parent envers lequel la filiation est déjà établie ? ». Dans un avis rendu le 7 mars 2018, la Cour de cassation a tout d'abord rappelé qu'« en ouvrant le mariage aux couples de même sexe, la loi n^o 2013-404 du 17 mai 2013 a expressément exclu qu'un lien de filiation puisse être établi à l'égard de deux personnes de même sexe, si ce n'est par l'adoption »¹³¹⁰. Ensuite, en se fondant tant sur les dispositions de l'article 6-1 du Code civil que sur celles de l'article 320 du même code, les hauts magistrats ont conclu que ces deux textes « s'opposent à ce que deux filiations maternelles ou deux filiations paternelles soient établies à l'égard d'un même enfant ». La possession d'état tout comme la présomption de paternité ou la reconnaissance n'ont pas été ouvertes aux époux de même sexe en vertu de l'article 6-1 du Code civil et a fortiori aux concubins de même sexe. Par conséquent, le notaire chargé d'établir un acte de notoriété constatant la possession d'état à l'égard du parent d'intention de même sexe que le parent dont la filiation est déjà établie doit refuser d'instrumenter. L'article 320 du Code civil ne permet pas, dans sa rédaction actuelle, qu'un enfant puisse être rattaché à deux pères ou à deux mères par la possession d'état ; seules l'adoption et la reconnaissance conjointe anticipée le permettent¹³¹¹. L'avis rendu par la Cour de cassation le 23 novembre 2022 ne déroge donc pas à celui du 7 mars 2018. En apportant la précision selon laquelle la possession d'état est « fondée sur l'apparence d'une réalité biologique », les hauts magistrats ont exclu ipso facto les couples de personnes de même sexe.

– L'exclusion de la possession d'état pour le parent d'intention en cas de GPA. – Pour les couples ayant eu recours à une GPA à l'étranger, la Cour de cassation refuse également d'établir la filiation par possession d'état à l'égard du parent d'intention. Elle a jugé que « la reconnaissance du lien de filiation par la constatation de la possession d'état dans l'acte de notoriété établi (…) par le juge d'instance (…), à supposer que les conditions légales en soient réunies, ne présente pas les garanties de sécurité juridique suffisantes dès lors qu'un tel lien de filiation peut être contesté en application de l'article 335 du Code civil »¹³¹². Elle pourrait en effet être anéantie en apportant la preuve, par une analyse génétique, de l'absence d'un lien biologique pour certains parents d'intention. En outre, la possession d'état ne remplirait pas les conditions exigées par l'article 311-2 du Code civil, laquelle doit notamment être non équivoque¹³¹³. Sollicité par un parent d'intention ayant réalisé une GPA à l'étranger, le notaire refusera d'instrumenter l'acte de notoriété constatant une possession d'état. Il conseillera alors aux clients de recourir à l'adoption qui offre un lien de filiation bien plus sécurisé. Si un jugement a été prononcé à l'étranger en amont ou postérieurement à la GPA, l'exequatur de celui-ci pourra être demandé¹³¹⁴.

– Le cas du beau-parent hétérosexuel. – Est visé le cas où la filiation de l'enfant n'est établie qu'à l'égard de sa mère. À la lecture de l'avis rendu par la Cour de cassation le 23 novembre 2022, le beau-père qui se comporterait comme un parent aux yeux de tous, y compris de l'enfant, pourrait recourir à la possession d'état, si toutes les conditions sont réunies. Néanmoins, le praticien n'est pas à l'aise de signer un tel acte en raison de la possible contestation en application de l'article 335 du Code civil de sorte que l'adoption reste préférable si le beau-parent souhaite créer un lien de filiation avec l'enfant.

– L'ambiguïté de l'avis rendu par la Cour de cassation au regard des différentes configurations familiales. – L'avis rendu par la Cour de cassation interroge au regard de l'évolution de la société et des configurations familiales d'aujourd'hui. Il aboutit en effet à distinguer entre les couples de personnes de sexe différent et celles de même sexe. Quelles raisons justifient qu'un homme, en couple avec une personne du sexe opposé, qui s'est comporté comme un parent mais qui sait pertinemment ne pas être le père biologique de l'enfant, puisse créer un lien de filiation par possession d'état alors que la création d'un tel lien sera refusée à l'homme ou la femme, de même sexe que l'autre parent, dont le comportement est pourtant identique ? Ce refus est d'autant plus difficile à accepter pour les parents d'intention dans le cadre d'une GPA, qui ont un lien biologique avec l'enfant¹³¹⁵. La filiation établie par possession d'état suppose qu'une personne se comporte comme un parent. Dès lors que le droit français admet que les couples de même sexe puissent fonder une famille, la filiation établie par possession d'état doit-elle encore être calquée sur « l'apparence d'une réalité biologique », pour reprendre les termes employés par les hauts magistrats dans l'avis du 23 novembre 2022 ? Pour permettre la création d'un tel lien entre l'enfant et le parent d'intention de même sexe, une intervention législative serait nécessaire pour modifier, a minima, les articles 6-1 et 320 du Code civil afin que le droit de la filiation ne repose plus uniquement sur la dualité et le caractère sexué de la filiation. La filiation par possession d'état pourrait alors être fondée exclusivement sur « une réalité affective, matérielle et sociale » sans aucun lien avec une réalité biologique. Le tractatus et la fama seraient réunis – l'homoparentalité se banalisant peu à peu. Toutefois, une telle modification des textes brouillerait encore davantage « la frontière entre la filiation de droit commun du titre VII du livre I du Code civil et la filiation adoptive du titre VIII »¹³¹⁶.