La phase administrative

Rapport du 121e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2025

– Plan. – Seront abordées les conditions légales de l'adoption (§ I) ainsi que les modalités concernant le ou les consentements à l'adoption (§ II).

Les conditions légales de l'adoption

– L'adoption ouverte à tous les couples. – À titre liminaire, il est rappelé qu'en ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe¹³⁴³, le législateur a consacré l'accès à l'homoparenté en permettant à tous les époux d'adopter, quelle que soit leur orientation sexuelle. Il a ensuite étendu le dispositif de l'adoption à tous les couples, et ce, peu importe leur mode de conjugalité¹³⁴⁴. Ainsi, depuis le 23 février 2022, celle-ci peut « être demandée par deux époux non séparés de corps, deux partenaires liés par un pacte civil de solidarité ou deux concubins »¹³⁴⁵. S'il s'agit de la mesure phare de la réforme, elle porte, pour certains, un nouveau coup au mariage¹³⁴⁶, même si elle répond néanmoins aux évolutions de la société. Elle met fin, d'une part, à l'incohérence qui existait entre l'adoption et l'AMP, laquelle est ouverte à tous les couples de personnes de sexe différent quel que soit leur mode de conjugalité¹³⁴⁷. Elle permet, d'autre part, à une personne de même sexe que son partenaire ou son concubin d'adopter l'enfant de celui-ci sans être obligée de se marier, ce qui met fin à une « atteinte, indirecte mais bien réelle, à la liberté de ne pas se marier »¹³⁴⁸.

– Plan. – Seront rappelées les conditions requises pour adopter tant à l'égard de l'adoptant que de l'adopté.

Les conditions relatives à l'adoptant

– Tableau comparatif¹³⁴⁹. – Les conditions relatives à l'adoptant ou aux adoptants sont distinguées selon qu'il s'agit d'une adoption de droit commun ou de celle de l'enfant du conjoint, du partenaire ou du concubin¹³⁵⁰.

	Adoption de droit commun	Adoption de l’enfant du conjoint, du partenaire ou du concubin
Situation de l’adoptant ou des adoptants	C. civ., art. 343	Non concerné
Situation de l’adoptant ou des adoptants	C. civ., art. 343-1	C. civ., art. 370-1
Différence d’âge entre l’adoptant et l’adopté	C. civ., art. 347	C. civ., art. 370-1-1
Exception : Le tribunal peut prononcer l’adoption si la différence d’âge est inférieure à celle prévue ci-dessus en cas de motifs graves.
Agrément V. A.-M. Leroyer, Droit de la famille, PUF, coll. « Thémis droit », 2022, n^o 874 sur l’agrément.	C. civ., art. 353	C. civ., art. 353

– Une absence de preuve de communauté de vie pour l'adoption de l'enfant du conjoint, du partenaire ou du concubin. – L'article 343 du Code civil pose une condition alternative aux adoptants. Ces derniers doivent justifier soit d'une communauté de vie, soit qu'ils sont âgés l'un et l'autre de plus de vingt-six ans. Concernant un couple de concubins adoptants, des auteurs ont remarqué qu'en « se limitant à ce seul texte [l'article 343 du Code civil], il suffirait pour eux [les concubins] qu'ils aient l'un et l'autre plus de 26 ans pour déposer une demande d'adoption. Cela laisserait de côté la preuve d'une communauté de vie »¹³⁵⁴ . Toutefois, l'article 515-8 du Code civil définit le concubinage comme « une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, (…), qui vivent en couple ». Pour eux, le « couple de concubins, même âgés de plus de 26 ans, devra apporter la preuve de l'existence du concubinage et donc d'une vie de couple stable et continue » ; le juge devant même, en la matière, « opérer un contrôle particulier »¹³⁵⁵. La preuve de la durée de la communauté de vie est rapportée pour tous moyens¹³⁵⁶. Concernant l'adoption de l'enfant du conjoint, partenaire ou concubin, l'âge n'est pas une condition de l'adoption¹³⁵⁷. L'adoptant est-il alors tenu d'apporter la preuve d'une communauté de vie avec son conjoint, partenaire ou concubin alors même que celle-ci est visée uniquement à l'article 343 du Code civil en faisant référence « aux adoptants » ? Aucun texte légal ne l'impose même si être en couple impose une communauté de vie – ou une vie commune pour les concubins – de sorte que l'on peut imaginer que celle-ci soit sous-entendue lorsqu'il s'agit d'adopter l'enfant de son conjoint, partenaire ou concubin. En réalité, il n'en est rien. Les juges n'hésitent pas à prononcer une telle adoption même en cas de séparation du couple¹³⁵⁸. Les décisions sont toujours rendues dans le même contexte, à savoir un enfant né au sein d'un couple de femmes – avant l'entrée en vigueur de la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique – qui se séparent ; la mère légale ayant donné son consentement à l'adoption à une époque où régnait une bonne entente. Il s'agit dès lors pour les juges de prononcer l'adoption, malgré l'opposition de la mère, dans l'intérêt de l'enfant, en se fondant le plus souvent sur l'existence d'un projet parental commun¹³⁵⁹.

Les conditions relatives à l'adopté

– Tableau comparatif¹³⁶⁰. – Les conditions relatives à l'adopté diffèrent, là aussi, selon qu'il s'agit d'une adoption de droit commun ou de celle de l'enfant du conjoint, du partenaire ou du concubin.

	Adoption de droit commun	Adoption de l’enfant du conjoint, du partenaire ou du concubin
Adoption plénière	C. civ., art. 345	C. civ., art. 370-1-3
Adoption plénière	Le placement de l’enfant dans la famille adoptive est obligatoire Le placement consiste en la remise effective de l’enfant à sa future famille adoptive. . Aucune requête pour adopter ne peut être déposée avant un délai de six mois.	Non concerné par le placement car l’enfant est déjà au sein du foyer. La requête en adoption ne peut toutefois pas être déposée avant le délai de six mois Le législateur n’impose aucun délai au notaire pour recueillir les consentements si ce n’est que l’enfant doit être né. .
Adoption simple	C. civ., art. 345-1	C. civ., art. 345-1
C. civ., art. 351, al. 1	Non concerné, l’enfant étant déjà au sein du foyer.

La nécessité de consentir à l'adoption

– Les conditions du consentement. – Selon l'article 348-3, alinéa 1^er, du Code civil, « le consentement à l'adoption doit être libre, obtenu sans aucune contrepartie après la naissance de l'enfant et éclairé sur les conséquences de l'adoption (…) ». Le notaire a l'obligation de s'assurer que le consentement donné présente tous ces caractères, qu'il s'agisse d'une adoption nationale ou internationale, qu'elle soit réalisée en la forme simple ou plénière.

Il est également tenu d'informer :

en cas d'adoption plénière, « sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation préexistant » ainsi que de ses effets ;
en cas d'adoption simple, de l'adjonction d'un lien de filiation à celui d'origine avec une primauté pour la filiation adoptive ainsi que de ses effets¹³⁶⁵.

Conformément à l'article 1165 du Code de procédure civile, l'acte de consentement doit également mentionner que l'information sur la possibilité de rétracter son consentement, ainsi que sur ses modalités, a été donnée. Par ailleurs, en raison de l'emplacement du nouvel article 348-3 faisant référence aux caractères que doit revêtir le consentement à adoption au sein du titre VIII, certains auteurs s'autorisent « à penser que tout ou partie de ces conditions concerne non plus seulement le consentement du représentant de l'enfant mais tous les consentements requis, notamment ceux de l'adoptant, de l'adopté et de l'autre membre du couple »¹³⁶⁶. Pour autant, l'article 349 du Code civil relatif au consentement de l'adopté âgé de plus de treize ans renvoie uniquement à l'alinéa 2 de l'article 348-3 sur la forme du consentement, de sorte que l'alinéa 1^er ne semble pas s'appliquer. Néanmoins, comme pour tout consentement donné à un acte authentique quel qu'il soit, le notaire s'assurera que celui-ci est réel, libre et éclairé. De même, il s'abstiendrait de recueillir un consentement à adoption s'il s'apercevait que l'adopté a monnayé son adoption auprès de l'adoptant.

– Qui doit consentir ? – Le consentement à l'adoption est un acte strictement personnel. L'adopté majeur doit consentir à son adoption. Il en est de même pour l'adopté mineur dès lors qu'il est âgé de plus de treize ans¹³⁶⁷. Le consentement à l'adoption est le seul acte authentique qu'un mineur doit signer personnellement.

Ensuite, lorsque l'enfant adopté est mineur, il est nécessaire de recueillir :

le consentement de ses deux parents à l'égard desquels sa filiation est établie, même si seul l'un d'entre eux exerce l'autorité parentale¹³⁶⁸. Si l'un d'eux est décédé, dans l'impossibilité de manifester sa volonté ou encore s'il a perdu ses droits d'autorité parentale, le consentement de l'autre suffit ;
le consentement de son seul parent lorsque la filiation est établie uniquement à l'égard de celui-ci¹³⁶⁹ ;
le consentement du conseil de famille, « après avis de la personne qui, en fait, prend soin de l'enfant » dans l'hypothèse où la filiation de l'enfant n'est pas établie ou, si elle l'est, « les deux parents sont décédés, dans l'impossibilité de manifester leur volonté ou s'ils ont perdu leurs droits d'autorité parentale »¹³⁷⁰.

Enfin, selon l'article 343-1, alinéa 2, du Code civil, lorsque l'adoption est demandée par une personne seule alors qu'elle est mariée ou pacsée, le consentement de son conjoint ou de son partenaire est obligatoire à moins que celui-ci soit dans l'impossibilité de manifester sa volonté. En revanche, le consentement du concubin n'a pas à être recueilli¹³⁷².

L'absence de consentement des parents lorsque l'adopté est majeur

Lorsque l'adopté est majeur, ses parents n'ont pas à consentir à son adoption. Ce droit de consentir à l'adoption est en effet un attribut de l'autorité parentale qui disparaît à la majorité de l'enfant. Dans le cadre de l'adoption de l'enfant de son conjoint, partenaire ou concubin, certains auteurs sont d'avis que l'autre parent – celui qui n'est pas le conjoint, le partenaire ou le concubin de l'adoptant – soit informé du projet d'adoption en la forme simple afin qu'il puisse éventuellement donner son avis¹³⁷¹. En pratique, il n'est pas rare que certains adoptés interrogent le notaire pour savoir s'il est nécessaire de recueillir l'avis ou le consentement de cet autre parent. Ils ne souhaitent pas toujours porter à sa connaissance l'existence d'une procédure d'adoption. Dans la mesure où il s'agit d'une adoption simple, laquelle crée un lien de filiation qui s'ajoute à la filiation d'origine sans effacer celle-ci, il ne nous semble pas opportun de légiférer pour permettre au parent non conjoint de l'adoptant d'être informé du projet d'adoption ; la délivrance de cette information devant rester à la libre appréciation de l'adopté. Néanmoins, ce dernier doit être informé que certains tribunaux, pour apprécier si l'adoption n'est pas de nature à compromettre la vie familiale, sollicitent l'avis de l'autre parent alors même que l'adopté est majeur.

Une double intervention dans l'acte de consentement à l'adoption

Dans le cadre de l'adoption de l'enfant du conjoint, partenaire ou concubin, le parent de l'enfant qui vit avec l'adoptant sera amené à donner :

• un double consentement par acte notarié si l'enfant est mineur : le premier sur le fondement des articles 348 ou 348-1 du Code civil en sa qualité de parent et le second sur le fondement de l'article 343-1 du même code en sa qualité de conjoint ou de partenaire de l'adoptant ;

• un simple consentement par acte notarié ou sous toute autre forme en sa qualité de conjoint ou de partenaire de l'adoptant sur le fondement de l'article 343-1 du Code civil si l'adopté est majeur.

– Une adoption plénière sans le consentement des parents ? – Selon l'article 345 du Code civil, « l'adoption plénière n'est permise qu'en faveur des enfants âgés de moins de quinze ans, accueillis au foyer du ou des adoptants depuis au moins six mois. Toutefois, si l'enfant a plus de quinze ans, l'adoption plénière peut également être demandée, si les conditions en sont remplies, pendant la minorité de l'enfant et dans les trois ans suivant sa majorité » dans quatre cas expressément prévus par la loi, notamment :

lorsque l'enfant a fait l'objet d'une adoption simple avant ses quinze ans ;
dans les cas prévus à l'article 370-1-3 du Code civil.

Or, si la demande d'adoption en la forme plénière est formulée à compter des dix-huit ans de l'enfant jusqu'à ses vingt et un ans, les parents qui auront consenti à l'adoption simple de leur enfant mineur avant ses quinze ans ou le parent qui aura permis à son conjoint, partenaire ou concubin d'adopter, en la forme simple, son enfant n'ont pas à consentir à l'adoption plénière de l'enfant puisque celui-ci est devenu majeur. Évidemment, si le parent de l'enfant est marié ou pacsé avec l'adoptant, il devra consentir à l'adoption sur le fondement de l'article 343-1 du Code civil. En revanche, s'il est simplement en concubinage avec l'adoptant, son consentement à l'adoption ne sera pas nécessaire. Cette situation est troublante s'agissant d'une adoption plénière.

– Le cas du mineur âgé de plus de treize ans ou du majeur protégé, tous deux hors d'état de consentir. – Le consentement à sa propre adoption ou à celle de son enfant étant un acte strictement personnel, l'accomplissement de celui-ci ne peut jamais donner lieu à assistance ou représentation de la personne protégée¹³⁷³. L'adoption se révélait alors impossible dans certaines situations, ce qui pouvait être contraire à l'intérêt de l'adopté. Aussi, a été créé un nouvel article 350 du Code civil selon lequel « le tribunal peut prononcer l'adoption, si elle est conforme à l'intérêt de l'adopté, d'un mineur âgé de plus de treize ans ou d'un majeur protégé, l'un et l'autre hors d'état d'y consentir personnellement, après avoir recueilli l'avis d'un administrateur ad hoc ou de la personne chargée d'une mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne »¹³⁷⁴. Ce texte fait référence à un avis qui doit être recueilli par le juge de sorte qu'il n'est pas nécessaire, pour le notaire, d'établir un acte de consentement pour l'administrateur ad hoc ou la personne chargée de la mesure de protection juridique avec représentation relative à la personne¹³⁷⁵. La circulaire du 22 septembre 2023 a précisé que « le tribunal judiciaire désigne l'administrateur ad hoc par un jugement avant dire droit » de sorte qu'il « est recommandé au(x) requérant(s) de formaliser la demande aux fins de désignation d'un administrateur ad hoc dans la requête en adoption, et non lors de l'audience »¹³⁷⁶.

– Un acte authentique. – L'article 348-3, alinéa 2, du Code civil prévoit que « le consentement à l'adoption est donné devant un notaire français ou étranger »¹³⁷⁷. Le consentement des parents de l'adopté, s'il est mineur, doit être recueilli par acte authentique. Il en est de même pour le consentement de l'adopté en vertu de l'article 349, alinéa 2, du Code civil. Quant au consentement du conjoint ou du partenaire de l'adoptant, celui-ci est généralement recueilli en la forme authentique, même si aucun texte légal ne l'impose de sorte, qu'il pourrait l'être par simple déclaration.

– Une rétractation possible du consentement ? – Selon l'article 1165 du Code de procédure civile, le notaire doit informer celui qui donne son consentement « de la possibilité de le rétracter et des modalités de la rétractation ». Par ailleurs, lors du dépôt de la requête en adoption auprès du tribunal judiciaire, le juge sollicite du notaire la délivrance d'attestations justifiant de l'absence de rétractation des consentements. Or, comme l'évoque un praticien, cette demande n'est pas toujours justifiée¹³⁷⁸.

Auteurs du consentement	Rétractation du consentement	Délivrance d’une attestation
Consentement donné par l’adopté	C. civ., art. 349	Non.
Consentement donné par le ou les parents lorsque l’enfant est mineur	C. civ., art. 348-5	Oui.
Consentement donné par le conjoint ou le partenaire de l’adoptant	Pas de rétractation possible V. Cass. 1^re civ., 2 déc. 1997, n^o 95-17.508. – J. Hauser, Du consentement et de l’adoption : RTD civ. 1998, p. 357. – J. Massip, Le consentement du conjoint de l’adoptant peut-il être rétracté ? : LPA 30 oct. 1998, p. 23. .	Non

Le consentement à adoption de la femme porteuse à la suite d'une gestation pour autrui réalisée à l'étranger

Si la Cour de cassation avait initialement fermé la voie de l'adoption pour établir un lien de filiation entre l'enfant issu d'une GPA réalisée à l'étranger et le parent d'intention¹³⁸⁴, elle a opéré un revirement de jurisprudence par un arrêt rendu le 5 juillet 2017. Aux termes de celui-ci, les hauts magistrats ont considéré que « le recours à la gestation pour autrui à l'étranger ne fait pas, en lui-même, obstacle au prononcé de l'adoption, par l'époux du père, de l'enfant né de cette procréation, si les conditions légales de l'adoption sont réunies et si elle est conforme à l'intérêt de l'enfant »¹³⁸⁵. Depuis, le notaire est amené à recueillir des consentements en vue d'une adoption à la suite d'une GPA effectuée à l'étranger ; d'autant que celle-ci constitue, dans certains cas, l'ultime recours pour créer un lien de filiation entre le parent d'intention et l'enfant¹³⁸⁶. Deux situations sont à distinguer.

La première vise l'hypothèse où la femme porteuse n'est pas mentionnée sur l'acte de naissance de l'enfant¹³⁸⁷. La filiation est alors établie uniquement à l'égard d'un parent. Dans ce cas, l'adoption peut être demandée par le parent d'intention en la forme simple ou en la forme plénière, si les conditions légales sont réunies, ce que la Cour de cassation a énoncé, dans un arrêt du 4 novembre 2020, en précisant « qu'en l'absence de lien de filiation établi avec la femme ayant donné naissance à l'enfant, l'adoption plénière était juridiquement possible »¹³⁸⁸. Le notaire doit alors recueillir :

• le consentement de l'adopté dès lors qu'il a plus de treize ans¹³⁸⁹ ;

• le consentement du parent dont la filiation est légalement établie si l'enfant est mineur¹³⁹⁰ ;

• le consentement du conjoint ou du partenaire de l'adoptant si ce dernier est marié ou pacsé¹³⁹¹.

La seconde hypothèse vise la situation où le lien de filiation est établi à l'égard de l'un des parents et de la femme porteuse, même si cette dernière n'entend nullement revendiquer la qualité de mère. Il convient de raisonner en plusieurs étapes :

• d'abord, à défaut de convention internationale ou bilatérale applicable, les conditions de l'adoption sont soumises à la loi nationale de l'adoptant selon l'article 370-3 du Code civil, c'est-à-dire la loi française si l'adoptant a la nationalité française ;

• ensuite, dès lors que la filiation de l'enfant est légalement établie à l'égard de deux personnes, le parent d'intention ne peut solliciter qu'une adoption simple, les conditions de l'adoption plénière posées à l'article 370-1-3 du Code civil n'étant pas remplies.

Il est parfois remis au notaire un document sous seing privé, rédigé dans une langue étrangère et traduit en langue française, revêtu de l'apostille ou dûment légalisé, aux termes duquel la femme porteuse déclare « qu'elle n'a pas eu d'autre choix que d'être mentionnée sur l'acte de naissance de l'enfant pour déclarer sa naissance à l'étranger mais qu'elle n'avait pas l'intention, en qualité de mère porteuse, d'apparaître comme la mère légale ». Il est souvent ajouté que, malgré l'établissement du lien de filiation à l'égard de l'enfant, elle entend « ne pas exercer d'action, de revendication ou d'intérêt quelconque en tant que mère légale » et renonce « à tous les droits, devoirs et obligations découlant de la filiation » au profit du père, y compris ses droits en matière d'autorité parentale. Certains adoptants, conseillés par leur avocat, sollicitent alors du notaire un acte de consentement à adoption plénière puisque celle-ci est permise « lorsque l'autre parent que le conjoint, partenaire (…) ou concubin s'est vu retirer totalement l'autorité parentale »¹³⁹².

Or, en matière d'autorité parentale, la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 ratifiée par la France le 1^er février 2011 désigne la loi de l'État de la résidence habituelle de l'enfant¹³⁹³. Il convient, par conséquent, de se référer à la loi française dès lors que l'enfant a sa résidence habituelle en France pour apprécier les règles applicables au retrait de l'autorité parentale. Selon le droit français, seule une décision judiciaire peut retirer totalement à un parent ses droits relatifs à l'autorité parentale¹³⁹⁴. Ce retrait ne peut pas résulter d'un acte extrajudiciaire. En conséquence, le notaire ne peut pas établir un acte de consentement à l'adoption plénière de l'enfant ; seule une adoption simple peut être demandée par le parent d'intention¹³⁹⁵ ;

• par ailleurs, en droit français, il est nécessaire de recueillir par acte authentique le consentement des deux parents, si l'enfant est mineur, conformément à l'article 348 du Code civil. En outre, l'article 370-3 du Code civil prévoit que « quelle que soit la loi applicable, l'adoption requiert le consentement du représentant légal de l'enfant dans les conditions définies au premier alinéa de l'article 348-3 ». Cet article vise expressément le représentant légal de l'enfant et non pas les parents biologiques de celui-ci. Les auteurs considèrent que la loi applicable à l'identification du représentant légal chargé de consentir à l'adoption est celle de la loi personnelle de l'enfant. Dans la mesure où la filiation de l'enfant issu d'une GPA réalisée à l'étranger est établie à l'égard de l'un de ses parents de nationalité française, celui-ci est français en vertu de l'article 18 du Code civil de sorte que la loi française s'applique pour identifier le représentant légal. En conséquence, en application de la loi française, le notaire est tenu de recueillir le consentement de la femme porteuse qui a l'autorité parentale sur cet enfant ;

• enfin, « le consentement à l'adoption est donné devant un notaire français ou étranger »¹³⁹⁶. Si le consentement ne peut pas être recueilli par un notaire étranger dans les conditions imposées par l'article 348-3, alinéa 1^er, du Code civil¹³⁹⁷, la femme porteuse devra alors se rendre en France pour qu'un notaire français puisse le recevoir, le recours à la procuration authentique semblant impossible en la matière¹³⁹⁸. À défaut de pouvoir recueillir ce consentement, il doit être conseillé au parent d'intention de fournir au juge l'acte extrajudiciaire signé par la femme porteuse, lequel vérifiera « la validité et la portée de la déclaration (…) par laquelle la mère a renoncé à ses droits parentaux » et s'assurera « de sa conformité avec l'intérêt de l'enfant »¹³⁹⁹.