– Plan. – La participation aux acquêts n'a jamais eu le succès escompté par son promoteur le doyen Carbonnier. « Mal-aimée »360, elle est peu choisie à cause de la complexité de sa liquidation et de son aspect « comptable ». Pourtant, parce qu'elle est une association patrimoniale en valeur, elle devrait pouvoir répondre aux aspirations des concitoyens qui souhaitent par ailleurs conserver une réelle autonomie. Nous reviendrons sur le fonctionnement de ce régime perfectible (Sous-section I) afin de faire ressortir les lacunes à combler dans le but de donner davantage de lisibilité, de simplicité et donc d'attraits à la participation aux acquêts (Sous-section II).
La participation aux acquêts
La participation aux acquêts
Rapport du 121e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2025
Un fonctionnement perfectible
– Plan. – Nous allons envisager successivement l'économie générale du régime de la participation aux acquêts (§ I) puis les principaux aménagements conventionnels qu'il est possible de lui apporter (§ II).
L'économie générale du régime
– L'innovation d'un régime hybride. – Innovation de la loi de 1965, le droit français a intégré dans le Code civil le régime de la participation aux acquêts pour des époux qui, aspirant à un statut intermédiaire entre la communauté et la séparation de biens, souhaitent allier le plus d'indépendance possible au souci communautaire d'une association aux résultats pécuniaires de leurs efforts conjugués ou séparés.
Ce régime « concilie le principe de séparation des patrimoines avec une idée d'association de chaque époux, en valeur et à terme, à l'enrichissement de son conjoint »361.
Il s'agit donc d'un régime hybride, qui, né séparatiste, bascule dans un ultime élan vers une aspiration communautaire, avec pour objectif d'associer au moment de sa dissolution les époux à leurs gains mutuels durant le mariage, par le biais d'une créance de participation. Le versement de la créance de participation a schématiquement pour objet de placer les époux dans la même situation que celle qui serait la leur s'ils étaient mariés sous le régime de la communauté légale, mais seulement d'un point de vue comptable.
– Un régime attrayant en théorie. – Le régime matrimonial de la participation aux acquêts est un régime hybride qui comporte deux phases distinctes successives : il obéit aux règles de la séparation de biens au cours du régime et se liquide comme une communauté réduite aux acquêts en valeur à sa dissolution.
Particulièrement attrayant de prime abord, « l'intérêt de ce régime matrimonial est d'assurer une indépendance entre les époux, y compris concernant le gage des créanciers, tout en faisant profiter le conjoint de son enrichissement pendant le régime à sa dissolution »362.
Les premiers conquis par ce régime sont les chefs d'entreprise ou les époux exerçant une profession libérale. Ils sont en effet désireux de conserver toute indépendance et soucieux de ne pas exposer leur conjoint aux risques liés à leur profession. Toutefois, ils souhaitent que leur conjoint bénéficie de la croissance de leur activité en cours de régime. « On perçoit bien toute l'utilité du régime matrimonial de la participation aux acquêts avec clause d'exclusion des biens professionnels en cas de divorce, qui, outre la protection du conjoint survivant, assure une indépendance des époux, garantit à l'époux entrepreneur ou professionnel libéral de conserver son outil de travail, même dans l'hypothèse d'un divorce conflictuel, tout en partageant, à la dissolution du régime, l'accroissement de son enrichissement provenant de ses revenus »363.
Dans ce régime, chacun des époux a vocation à profiter de la moitié des acquêts nets de son conjoint à la dissolution du régime, acquêts nets mesurés par la double estimation du patrimoine originaire et du patrimoine final des époux.
Les aménagements possibles du régime
– Clause d'exclusion des biens professionnels. – Le régime de la participation aux acquêts a connu un relatif succès au gré des années. Il offrait en effet une véritable alternative au régime de la communauté légale, en permettant aux époux de protéger leurs biens professionnels. Cette volonté est de plus en plus prégnante chez nos concitoyens, y compris chez ceux qui entendent se marier sous un régime par essence communautaire. Or, même si le Code civil ouvre la faculté à des époux mariés sous un régime communautaire de prévoir conventionnellement l'exclusion des biens professionnels de leur communauté par une stipulation de propre, la pratique notariale ne s'en est pas emparée par crainte d'un fonctionnement complexe et d'une liquidation délicate. Aussi, ces époux se sont-ils naturellement tournés vers le régime plus souple de la participation aux acquêts pour parvenir à leurs fins, en incluant dans leur contrat de mariage une clause d'exclusion des biens professionnels, destinée à tenir à l'écart lesdits biens des acquêts de l'époux concerné. Cette clause permettait ainsi d'éviter tout partage en valeur desdits biens. Elle répondait à un besoin sociologique réel, celui d'éviter qu'un entrepreneur ne soit contraint de vendre son entreprise pour payer la créance de participation dont il se trouvait débiteur.
Alors certes, une telle clause n'a pas toujours fait l'unanimité. Ainsi, les puristes de la participation aux acquêts ont pu lui reprocher, non sans raison, de difficilement s'accommoder avec l'inspiration communautaire qui est censée irradier la liquidation de la créance de participation, au point où le choix de ce régime pourrait en pareil cas s'avérer un leurre, susceptible d'aller jusqu'à renverser la titularité de la créance364. Ces critiques n'ont cependant pas empêché la pratique notariale – en tout cas celle, statistiquement assez peu nombreuse, préconisant le choix d'un régime de participation aux acquêts – d'user abondamment de cette clause, parée – il est vrai – de sérieux atours, en ce qu'elle permet de garantir à l'époux professionnel la conservation de son outil de travail, même dans l'hypothèse d'un divorce conflictuel, tout en partageant à la dissolution du régime, avec son conjoint, ainsi protégé, l'accroissement de son enrichissement provenant de ses revenus.
– Soubresauts concernant la validité de la clause. – L'efficacité de la clause d'exclusion des biens professionnels dans le régime de participation aux acquêts a toujours été discutée en doctrine. Par un arrêt du 18 décembre 2019365, la Cour de cassation a porté un coup d'arrêt à la clause d'exclusion des biens professionnels. En effet, considérant cette clause comme un avantage matrimonial prenant effet à la dissolution du régime, il était révoqué de plein droit au moment du divorce en vertu de l'ancien article 265, alinéa 2, du Code civil dans sa version antérieure à la loi no 2024-494 du 31 mai 2024366. Elle a eu pour incidence concrète de déjouer la volonté pourtant clairement exprimée par de nombreux époux au moment de la conclusion de leur contrat de mariage et de détourner davantage encore les époux du régime de la participation aux acquêts au profit d'un régime de séparation de biens pure et simple.
Ceci ne pouvait qu'entraîner un affaiblissement du régime de la participation aux acquêts. S'agissant d'un régime conventionnel, il était difficilement compréhensible que la volonté des époux fût brisée. Nombreux ont été les praticiens à se détourner de ce régime pour lui préférer une séparation de biens à laquelle était éventuellement adossée une société d'acquêts.
La possibilité pour les époux d'exclure la révocation d'une telle clause, au sein de la convention matrimoniale initiale ou modificative, est désormais consacrée par l'article 265, alinéa 2, du Code civil créé par la loi du 31 mai 2024 visant à assurer une justice patrimoniale au sein de la famille. Une clause d'exclusion des biens professionnels peut désormais assurément être efficacement adossée à un régime conventionnel de participation aux acquêts.
– Objet de la clause. – Lorsqu'un époux exerce une profession qui suppose la détention de biens professionnels d'une valeur importante, la liquidation du régime peut avoir pour effet de le rendre débiteur d'une créance de participation dont le règlement peut remettre en cause la pérennité de son entreprise. Il peut alors être conseillé d'insérer une clause d'exclusion des biens professionnels dans le contrat de participation aux acquêts. Pareille clause a pour objet de soustraire l'actif et le passif professionnel du bénéficiaire du calcul de la créance de participation.
– Limite de la clause. – La clause d'exclusion des biens professionnels répond à la préoccupation de protection voulue par les époux lors de l'adoption de leur régime matrimonial. Pour autant, ce régime peut présenter des difficultés d'application. En effet, « lorsque l'époux exerçant une profession indépendante possède des acquêts non professionnels plus importants que les acquêts du conjoint, il reste redevable d'une créance de participation dont le montant est simplement réduit. Au contraire, dès lors que le conjoint possède des acquêts dont la valeur est supérieure à celle des acquêts non professionnels de l'époux possédant des biens professionnels, la créance de participation est due par l'époux le moins fortuné »367. Un praticien a montré que la solution est alors « aussi inattendue qu'inéquitable »368.
Exemple chiffré
Exemple tiré de J.-F. Pillebout, <em>Participation aux acquêts – Clauses particulières de liquidation : JCl. Liquidations-Partages</em>, Fasc. 30, § 30.
L'époux exerçant une profession indépendante possède 1 000 de biens professionnels et des acquêts nets non professionnels de 400.
Le conjoint de son côté possède 600 d'acquêts. En application de la clause d'exclusion des biens professionnels, le conjoint est redevable d'une créance égale à : 600 – 400 / 2 = 100.
Après règlement de la créance, l'époux possédant des biens professionnels détient : 1 400 + 100 = 1 500.
Le conjoint ne conserve que : 600 – 100 = 500.
Ce résultat doit être comparé à celui qu'aurait donné l'application des règles normales de liquidation ayant pour effet de répartir égalitairement entre les époux l'enrichissement réalisé par l'un comme par l'autre. La créance de participation aurait été de : 1 – 600 / 2 = 400.
L'époux exerçant une profession aurait eu : 1 400 – 400 = 1 000.
Le conjoint aurait reçu : 600 + 400 = 1 000.
L'effet de la clause d'exclusion est donc inéquitable dans un tel cas et ne répond pas à la préoccupation des époux qui est seulement d'éviter que l'époux ayant des biens professionnels soit tenu de les vendre pour acquitter le montant de la créance de participation.
– Variante de la clause. – Une variante a alors été proposée, consistant en une clause de plafonnement de la créance de participation370. Celle-ci consiste à prévoir que les biens professionnels ne seront plus exclus du calcul de la créance de participation, mais comptés dans ledit calcul en prévoyant un plafonnement de ladite créance à tout ou partie des acquêts nets non professionnels de l'époux débiteur.
Le notaire peut ainsi mettre en lumière les effets éventuellement pervers que la clause d'exclusion professionnelle peut engendrer, et contourner cet écueil en proposant, si la situation familiale s'y prête, une clause de plafonnement de la créance de participation.
Exemple chiffré
V. S. Ackermann et P. Lalanne, <em>Clause d'exclusion des biens professionnels et loi « Justice patrimoniale au sein de la famille » : On fait quoi maintenant ?</em>, sept. 2024, n<sup>o</sup> 290.
L'époux exerçant une profession indépendante possède 280 de biens professionnels et des acquêts nets non professionnels de 20.
Le conjoint de son côté possède 200 d'acquêts.
1) Sans prévision particulière, c'est l'époux qui s'est le plus enrichi, ses acquêts nets étant supérieurs de 300 – 200 = 100. Il doit une créance de participation à madame de 100 / 2 = 50.
2) Avec une clause d'exclusion des biens professionnels, c'est le conjoint qui paraît s'être le plus enrichi, ses acquêts nets étant supérieurs de 200 – 20 = 180. Il doit une créance de participation à l'époux de 180 / 2 = 90.
3) Avec une clause de plafonnement à la moitié des acquêts nets non professionnels, l'époux s'est le plus enrichi, ses acquêts nets étant supérieurs de 300 – 200 = 100. Mais le montant de sa créance de participation est plafonné. Au lieu d'être de 100 / 2 = 50, la créance est plafonnée à 20 / 2 = 10. Au moins, on ne renverse pas la tendance, c'est bien l'époux qui reste le débiteur.
Des lacunes à combler
– Une désaffection en pratique. – Particulièrement attrayant de prime abord, ce régime matrimonial conventionnel, qui constitue le régime légal dans certains de nos pays voisins, n'a pourtant pas connu le succès escompté en France. Peu conseillé par les notaires et finalement encore largement méconnu de nos concitoyens, ce régime est réputé nébuleux et complexe à liquider.
Ce régime matrimonial est peu choisi à cause notamment de la complexité de sa liquidation. Des pistes peuvent être recherchées, pour la plupart, dans le régime matrimonial optionnel de la participation aux acquêts franco-allemand, né de la loi du 28 janvier 2013372, qui offre déjà une alternative à nos concitoyens.
– Un nécessaire inventaire du patrimoine originaire. – La première difficulté rencontrée au moment de la liquidation de la créance de participation consiste à déterminer la consistance et la valorisation du patrimoine originaire.
Aux fins de simplifier cette opération archéologique, souvent délicate, et donc de garantir l'exactitude de la consistance du patrimoine originaire, il pourrait être prévu, au moment de la conclusion du contrat de mariage, en lieu et place d'un « état descriptif »373 souvent lacunaire si ce n'est absent, que les époux doivent établir un inventaire de leur patrimoine originaire respectif, cet inventaire étant présumé exact lorsque les deux époux l'ont signé374. En l'absence d'inventaire, le patrimoine originaire est présumé nul375. Il faudrait cependant admettre que les présomptions d'exactitude de l'inventaire signé par les deux époux et d'absence de patrimoine originaire en cas d'absence d'inventaire sont simples et non irréfragables.
– Les règles d'évaluation du passif originaire. – Ensuite, une difficulté a été décelée concernant les règles d'évaluation du passif originaire. Le texte prévoit de revaloriser le passif du patrimoine initial selon les règles de l'article 1469, alinéa 3, du Code civil376. En effet le législateur a souhaité calquer les effets de la participation aux acquêts sur ceux d'une récompense. Or la revalorisation d'une dette, grevant un bien relevant du patrimoine originaire, non remboursée au jour de la dissolution du mariage ou remboursée au moyen de fonds issus de ce même patrimoine originaire, dans le patrimoine originaire et son absence de revalorisation dans le patrimoine final crée un acquêt fictif, exposant le conjoint à participer davantage qu'il ne le devrait. Il faudrait retenir que le même montant soit retenu dans les deux patrimoines originaire et final et, pour cela, prévoir l'absence de revalorisation du passif originaire. Cette solution éviterait l'apparition d'un acquêt fictif et permettrait ainsi que les règles soient cohérentes avec celles relatives aux reprises des propres dans le régime légal.
– La valorisation du patrimoine final. – Par ailleurs, une règle, particulièrement mal vécue en pratique, concerne la valorisation des biens existants au sein de l'actif final. Les textes prévoient en l'état que « les biens existants sont estimés d'après leur état à l'époque de la dissolution du régime matrimonial et d'après leur valeur au jour de la liquidation de celui-ci »377. Cette règle aboutit concrètement à ce que la plus-value éventuelle prise par les acquêts entre la date de dissolution du régime et la date de sa liquidation, parfois quelques années plus tard, soit partagée entre les deux époux. La solution semble parée de tous les atours d'une saine logique juridique dans la mesure où elle renvoie aux règles inhérentes au régime légal, lesquelles prévoient que les biens communs sont évalués à la date de jouissance divise, c'est-à-dire à la date la plus proche du partage378. Pourtant, en pratique, cette règle est souvent déjà mal vécue en régime de communauté, notamment lorsqu'elle aboutit au partage de la plus-value acquise par un bien professionnel durant l'indivision post-communautaire, alors que cette plus-value est le fruit du labeur de l'un des ex-époux après le divorce. A fortiori, ce ressenti est plus prégnant encore dans le régime de la participation aux acquêts, dans la mesure où le bien en question n'est pas un bien commun mais un bien personnel de l'époux concerné. S'agissant d'un régime destiné à consacrer une égalité en valeur et à permettre à l'un des époux de participer à l'enrichissement de son conjoint pendant le mariage, on a peine à comprendre pourquoi l'enrichissement de l'un devrait continuer à bénéficier à l'autre, une fois le régime matrimonial dissous. Au surplus, une telle règle ne peut que favoriser des attitudes dilatoires, plus rien n'incitant le conjoint de l'époux propriétaire à s'empresser de liquider alors que le temps faisant son œuvre, il s'enrichit chaque jour à l'aune de l'activité professionnelle déployée par son ex-conjoint. Aussi pourrait-il être proposé, à l'instar du régime franco-allemand, que les biens existants portés au patrimoine final soient évalués à la date de dissolution du régime matrimonial et non au jour de la liquidation379.
– L'estimation du passif final. – Mieux encore, on pourrait songer à mettre en place une règle identique concernant l'estimation du passif final, tant la règle actuelle aboutit là encore à des solutions perçues comme injustes, y compris si on les compare à celles qui ont cours dans le régime légal. Ainsi par exemple, lorsqu'un acquêt est grevé d'un prêt, la règle actuelle qui aboutit à retenir le solde dudit prêt à la date de la liquidation conduit à augmenter les acquêts de l'époux en question sans contrepartie, alors que dans le régime de la communauté, ce dernier détiendrait une créance à l'encontre de l'indivision du chef de ses remboursements sur le fondement de l'article 815-13 du Code civil.
Exemple chiffré
Au jour de la dissolution du régime matrimonial, l'époux détient des liquidités à hauteur de 100 000 € et doit faire face à un prêt dont le capital restant dû s'élève à 20 000 €. Au jour de la liquidation du régime matrimonial, l'époux détient toujours des liquidités à hauteur de 100 000 € et le prêt a été entièrement remboursé à l'aide des revenus qu'il a perçus pendant la période intermédiaire. Ses acquêts sont évalués à 100 000 € au jour de la liquidation alors qu'ils seraient estimés à 80 000 €, si le passif avait été estimé à la date de la dissolution du régime matrimonial, ce qui semblerait plus juste.
– La prescription de l'action en liquidation de la créance de participation. – Au rebours de l'action en partage, qui est imprescriptible, l'action en liquidation de la créance de participation s'éteint au bout de trois années à compter de la dissolution du régime380. La raison d'être de la divergence n'est pas malaisée à découvrir : la liquidation de la créance de participation ne tend pas à faire sortir les époux d'une indivision réelle. On pourrait toutefois songer à faire coïncider cette prescription avec la prescription quinquennale de droit commun. Une telle modification contribuerait à donner une véritable cohérence aux règles liquidatives, dans la mesure où la Cour de cassation considère aujourd'hui que les créances entre époux et les comptes d'indivision se prescrivent par cinq ans. Dans les faits, elle permettrait d'éviter que l'un des époux, profitant de l'ignorance de son ex-conjoint, demeure inactif ou fasse traîner la phase de liquidation amiable afin d'atteindre la période de trois ans, aux fins d'échapper au règlement d'une créance de participation.
– La suppression du correctif de l'équité. – Enfin, contrairement au système français381, l'on pourrait retirer au juge la faculté – manifestement très rarement usitée dans les faits – de moduler les conséquences des règles de liquidation de la créance de participation sur l'autel de l'équité, ce qui réduirait les risques d'insécurité juridique pour les époux.