– Une organisation orientée vers la conservation des biens indivis. – Si la convention permet aux indivisaires de se doter d'une organisation efficace, force est de constater que celle-ci demeure principalement orientée vers la conservation des biens indivis758. Ainsi, la possibilité pour les indivisaires de se faire représenter par un gérant dont les pouvoirs sont opposables aux tiers est un progrès significatif par rapport au régime légal, mais ce représentant demeure enfermé dans une sphère d'action étroite, que la convention ne peut élargir759. Ce constat rend la convention d'indivision difficilement compatible avec une gestion dynamique des biens indivis, ce qui limite son intérêt pratique. En outre, la convention ne remet pas en cause un fonctionnement qui reste dominé par la règle de l'unanimité.
Une organisation incomplète
Une organisation incomplète
Rapport du 121e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2025
– Un fonctionnement dominé par la règle de l'unanimité. – Au-delà d'un réel rapprochement de leur régime depuis la réforme de 1976, indivision conventionnelle et société se distinguent, dans leur fonctionnement, sur un point essentiel. En effet, si la prise de décision dans les sociétés est généralement fondée, par le jeu de clauses statutaires, sur un principe majoritaire, l'unanimité demeure la règle pour l'indivision conventionnellement organisée. C'est le cas, notamment, pour toutes les décisions excédant les pouvoirs du gérant760, qui sont finalement assez nombreuses. Certes, les indivisaires peuvent déroger à cette règle, mais ils ne peuvent le faire qu'à l'unanimité et en l'absence d'incapable. En outre, la vente d'un immeuble indivis ne peut se passer de leur accord unanime.
La convention d'indivision peut-elle aménager le droit de préemption ou de substitution des indivisaires ?
L'article 1873-12 du Code civil prévoit que les dispositions du régime légal de l'indivision relatives au droit de préemption et de substitution des indivisaires761 sont applicables aux conventions d'indivision. Le législateur a-t-il voulu, par ce renvoi, interdire aux conventions d'indivision de déroger aux dispositions du régime légal, par exemple en restreignant ou, au contraire, en élargissant le droit de préemption ? Une majorité de la doctrine se prononce par l'affirmative762. À notre connaissance, la jurisprudence ne s'est pas prononcée sur ce point. Au fond, il s'agit peut-être d'un faux problème. En effet, pour un auteur, une dérogation aux dispositions d'ordre public relatives au droit de préemption et de substitution des indivisaires devrait entraîner la requalification de la convention sur le modèle de la société763. La question ne serait donc pas tant de savoir si les indivisaires peuvent aménager le droit de préemption et de substitution que de savoir si, ce faisant, la convention continue de relever du chapitre I du titre IX bis du Code civil.