Les prérequis à l'OBO immobilier

– L'absence de plus-value latente sur le bien. – L'un des premiers critères de choix va consister à examiner si l'immeuble, dont la transmission est envisagée, est grevé d'une plus-value latente. En effet, l'OBO ne présente pas d'intérêt si la vente génère une imposition importante au titre des plus-values immobilières de particuliers.

En pratique, le notaire doit se livrer à une analyse méticuleuse du patrimoine de son client afin de déterminer deux catégories de biens immobiliers dont les caractéristiques les conduiront vers des stratégies différentes :

– Un immeuble locatif. – L'OBO n'est pas une opération magique. Il ne peut transformer le plomb en or. Notamment, il est nécessaire que l'immeuble soit donné en location pour que les effets de levier apparaissent : ce sont en effet les loyers versés mensuellement par le locataire qui permettront de rembourser la dette bancaire ainsi que le compte courant d'associé. L'absence de loyers priverait la société des recettes nécessaires au remboursement de la dette bancaire et imposerait à l'associé d'effectuer des apports en compte courant. L'effet vertueux produit par l'OBO disparaîtrait puisque les comptes courants seraient imposés aux droits de succession lors du décès de l'associé.

– Les contraintes liées à la constitution d'une société. – L'OBO repose également sur la nécessité de constituer une société. En ce sens, il appartient à la catégorie des financements structurés : une structure sociétaire, qui est souvent appelée Special Purpose Vehicle (SPV), est spécialement constituée pour loger la dette bancaire. Quel étrange univers que celui de l'OBO immobilier : un Owner Buy Out permet à une personne de réaliser un cash out grâce à un Special Purpose Vehicle… Le lecteur attaché à la langue française n'y trouvera pas son compte.

Le choix de la société pourra évidemment être très variable : nous concentrons notre propos sur les SCI, mais nombre d'OBO font intervenir des SARL ou des SAS.

L'aspect le plus important à notre avis n'est pas tant la forme sociale (qui varie selon les circonstances propres à chaque dossier) mais le suivi comptable rigoureux qui s'impose. Un respect scrupuleux du secrétariat juridique est également indispensable (tenue des assemblées générales, etc.). À défaut, l'administration fiscale pourrait critiquer le schéma sur le fondement de la fictivité de la société⁰⁹⁸.

– Accepter de payer l'IFI. – L'OBO immobilier n'apporte aucune vertu en matière d'impôt sur la fortune immobilière. En effet, l'article 973, II, 1^o du Code général des impôts interdit au redevable de prendre en compte, dans la valorisation de la société, la dette contractée par cette dernière pour l'acquisition d'un ou plusieurs immeubles détenus par ce redevable⁰⁹⁹. Le notaire doit donc être très clair à ce sujet pour que son client ne s'aventure pas dans une opération d'ingénierie patrimoniale insusceptible de lui apporter le moindre bénéfice en matière d'IFI.

Plus encore, l'OBO est susceptible de provoquer une rectification fiscale au titre de l'IFI. En effet, il n'est pas rare que les contribuables déclarent au titre de l'IFI une valeur sous-évaluée de leurs biens immobiliers. Plus exactement, l'évaluation d'un bien immobilier donne souvent lieu à une fourchette haute et à une fourchette basse. Le goût inné des contribuables pour la sobriété fiscale les conduira souvent à déclarer la fourchette basse au titre de l'IFI.

Or, la valeur déclarée dans l'OBO sera le plus souvent supérieure à celle déclarée au titre de l'IFI, ne serait-ce que pour éviter le risque d'exercice des droits de préemption, ce qui pourra conduire l'administration fiscale à opérer une rectification au titre de cet impôt.

Le notaire doit donc avertir son client du risque potentiel que fait courir l'OBO et de la nécessité de provisionner les sommes nécessaires, grâce au prix de vente qui sera perçu, pour financer l'éventuelle rectification¹⁰⁰.

– La compréhension et l'acceptabilité du schéma. – Le dernier prérequis pour réaliser un OBO est la compréhension et l'acceptabilité du schéma. À l'opposé d'une donation, qui se comprend aisément, l'OBO peut représenter une véritable difficulté quant à son intelligibilité. Il paraît difficile pour un notaire de promouvoir une solution patrimoniale si celle-ci est incompréhensible pour son client.

À supposer que son client comprenne la portée de la solution, la question de l'acceptabilité se pose également. En effet, passé un certain âge, nul n'a envie de s'endetter. Or la solution de l'OBO, qui restructure le plus souvent le patrimoine d'un jeune retraité, repose sur la souscription d'un nouvel endettement bancaire. Certes, c'est la société acquéreur qui emprunte, et non directement la personne qui consulte son notaire, mais l'obstacle psychologique est bien là en pratique. Dans un tel cas, le notaire conseillera une donation. L'OBO a une fonction pédagogique très significative dans l'orientation des solutions patrimoniales.