Conclusion : démembrer ab initio : un procédé à proscrire

– Appel à la prudence. – Compte tenu de la gravité des enjeux, à savoir une éventuelle nullité des opérations fondées sur le schéma précédemment décrit, si celui-ci venait un jour à être invalidé, le rédacteur sera bien avisé de s'en éloigner. En effet, au-delà du débat général sur la faisabilité ou non d'un démembrement ab initio, il existe, dans le cas de l'échange d'usufruit qui nous occupe, un problème particulier. Seule la présence de parts sociales attribuées distinctement à chaque associé permet, on l'a vu, l'échange réciproque d'usufruits portant sur deux objets séparément identifiables. Il faut donc que les associés disposent de droits sociaux, c'est-à-dire de droits corporels mobiliers distincts des biens appartenant à la société. Or, tant qu'elle n'est pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés, la société est dépourvue de personnalité morale et n'a donc pas de patrimoine social. L'actif qui lui est apporté est en indivision entre les fondateurs. Cela signifie qu'à ce stade (société en formation) les droits des associés fondateurs ne sont pas encore des droits sociaux ; ce ne sont que des droits indivis. Il est, par suite, impossible de les démembrer, faute de caractère distinct. Cet argument, qui paraît décisif, nous conduit à préconiser exclusivement le démembrement a posteriori ⁷⁴⁵.