Un démembrement procédant d'un échange sur titres existants, et non d'une souscription démembrée

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023

Autre tentation à laquelle il est important de résister : pourquoi ne pas procéder au démembrement dès la souscription du capital, au moment de la création de la société ?

Éviter le coût de l'échange ? Un argument fallacieux

L'échange qui sert de support au montage donne ouverture aux droits de mutation à titre onéreux portant sur les titres d'une société à prépondérance immobilière, soit un taux de 5 % appliqué à leur valeur⁷³⁹. Démembrer ab initio permettrait d'éviter cette dépense. Il faut cependant s'en abstenir ; en effet de deux choses l'une :

soit, pour permettre à la société de financer l'achat du logement, elle a été dotée du capital correspondant⁷⁴⁰. Dans ce cas la valeur des titres est équivalente à celle de l'immeuble, quand bien même la cible n'aurait pas encore été acquise au moment de pratiquer sur eux l'échange des usufruits croisés ;
soit elle a été dotée d'un capital modéré ou symbolique. En ce cas, les fonds nécessaires à l'investissement devront être portés au crédit d'un compte courant d'associé, lequel fera immanquablement partie de la succession du prémourant des acquéreurs et sera dévolu à ses seuls héritiers ; le montage est alors privé de tout intérêt pratique.

Démembrer simultanément à l'apport ? Une possibilité controversée

Pourrait-on réaliser, au moment même de l'apport, le démembrement des droits sociaux, par la seule volonté des apporteurs qui conviendraient que chacun recevra, en contrepartie de son apport, la nue-propriété seulement d'un bloc de titres et l'usufruit de l'autre bloc de titres ? Ainsi, plus d'échange à formaliser. Fondant leur raisonnement sur l'autonomie de la volonté, d'éminents auteurs⁷⁴¹ ou d'illustres praticiens⁷⁴² ont jugé viable un tel schéma de démembrement ab initio, puisque rien de décisif ne vient expressément le prohiber. Leur opinion est toutefois restée largement minoritaire, et se trouve aujourd'hui affaiblie par la prise de position de la Cour de cassation déniant la qualité d'associé à l'usufruitier⁷⁴³. Pour la plus large partie des auteurs cependant, il est indispensable que la pleine propriété préexiste pour pouvoir être démembrée⁷⁴⁴.

Conclusion : démembrer ab initio : un procédé à proscrire

– Appel à la prudence. – Compte tenu de la gravité des enjeux, à savoir une éventuelle nullité des opérations fondées sur le schéma précédemment décrit, si celui-ci venait un jour à être invalidé, le rédacteur sera bien avisé de s'en éloigner. En effet, au-delà du débat général sur la faisabilité ou non d'un démembrement ab initio, il existe, dans le cas de l'échange d'usufruit qui nous occupe, un problème particulier. Seule la présence de parts sociales attribuées distinctement à chaque associé permet, on l'a vu, l'échange réciproque d'usufruits portant sur deux objets séparément identifiables. Il faut donc que les associés disposent de droits sociaux, c'est-à-dire de droits corporels mobiliers distincts des biens appartenant à la société. Or, tant qu'elle n'est pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés, la société est dépourvue de personnalité morale et n'a donc pas de patrimoine social. L'actif qui lui est apporté est en indivision entre les fondateurs. Cela signifie qu'à ce stade (société en formation) les droits des associés fondateurs ne sont pas encore des droits sociaux ; ce ne sont que des droits indivis. Il est, par suite, impossible de les démembrer, faute de caractère distinct. Cet argument, qui paraît décisif, nous conduit à préconiser exclusivement le démembrement a posteriori ⁷⁴⁵.

Que faire en présence des statuts d'une société comportant un démembrement ab initio ?

1. Il est acquis, en fonction des développements qui précèdent, qu'un notaire doit s'abstenir de recevoir les statuts d'une société comportant un démembrement ab initio, à moins qu'il n'en soit expressément requis en l'état de la controverse doctrinale signalée qui, selon nous, ne résiste pas à l'analyse. Pour autant, les statuts de société n'étant pas nécessairement des actes authentiques, que doit-il faire en présence de statuts comportant ce démembrement ?

2. À notre sens, tant que la controverse signalée n'est pas tranchée, une reconnaissance d'avis donné s'impose, sans qu'il y ait lieu à refus d'instrumenter. Si un financement bancaire est accordé à la société, la difficulté devra être signalée non seulement à la société, mais encore au financeur.