Quelle garantie ? Vérifier la garantie pouvant être consentie au prêteur et les étapes à respecter

– Vérification de la cohérence entre la loi du contrat de prêt et la loi applicable à la sûreté réelle. – Comme indiqué précédemment, la loi applicable aux garanties réelles est celle du lieu de situation du bien donné en garantie. Pas de difficulté en théorie, puisque l'on pourra donc choisir les garanties réelles prévues par la loi française, même si le contrat de prêt est régi par une loi étrangère. Toutefois, en pratique, il conviendra d'être vigilant car vérifier que la sûreté respecte les exigences du droit français ne suffira pas dans certaines hypothèses : il faudra en outre que la garantie respecte la loi gouvernant la créance, comme c'est le cas par exemple quand la sûreté est d'origine légale²⁶⁴.

– Banque étrangère et hypothèque légale de prêteur de deniers. – En droit international privé, le privilège est soumis, quant à sa validité, à la loi qui régit la créance. Son inscription en France ne sera donc possible que s'il est admis également par la loi régissant le contrat de prêt²⁶⁵. Dans la mesure où cette garantie, si courante en France, n'est que rarement connue par d'autres pays (actuellement presque uniquement au Luxembourg ou Monaco), certains auteurs ont proposé de procéder à un « dépeçage »²⁶⁶, dont l'objet est de soumettre un même rapport contractuel à des lois différentes : il conviendrait ainsi de faire référence, dans le contrat de prêt étranger, à la loi française dans une stipulation spécifique à la reconnaissance de ce privilège, et de respecter la forme authentique avec un acte de prêt reçu à l'étranger devant notaire. L'acte de vente français ne nécessitera pas l'intervention du prêteur pour faire naître l'hypothèque légale de prêteur de deniers, puisque l'article 2402 du Code civil (qui a remplacé l'article 2374 aux termes de la réforme des sûretés)²⁶⁷ impose uniquement une quittance authentique consentie par le vendeur (et un acte notarié avec promesse d'emploi).

Toutefois, certains praticiens ont douté de la faisabilité du procédé du « dépeçage » en pratique. Pour les contrats d'envergure et les financements d'ampleur, et notamment pour les crédits paneuropéens, il peut alors être fait appel à un « contrat-cadre » et un « contrat d'application » : le contrat cadre, quant aux conditions de la convention de crédit, est soumis à la loi de la banque ; chaque tirage de l'ouverture de crédit est ensuite reçu par le biais d'un contrat d'application soumis lui à la loi locale (la créance de remboursement ne naissant que du contrat d'application).

– Banque étrangère, hypothèque légale de prêteur de deniers et réforme du droit des sûretés. – La transformation du privilège de prêteur de deniers en hypothèque légale n'a pas modifié les difficultés et nécessaires adaptations soulignées ci-dessus. Sous réserve de la modification tenant au fait que ces sûretés prennent désormais rang à la date de leur inscription, le régime de ces sûretés reste inchangé. « C'est vrai du formalisme à respecter comme de la fiscalité applicable mais également, dans un contexte international, de la loi compétente pour décider de l'octroi de la sûreté »²⁶⁸.

– Banque étrangère et inscription d'hypothèque conventionnelle en France. – Si le contrat de prêt soumis à une loi étrangère, reçu par un notaire étranger, prévoit une prise d'hypothèque conventionnelle sur l'immeuble situé en France, le notaire français devra obtenir une copie authentique de l'acte afin de procéder à l'inscription hypothécaire en France (et prévoir une traduction en langue française par un traducteur assermenté). Àcet égard, et en vertu de l'article 2417 du Code civil, le notaire français a un monopole pour la rédaction de l'acte constitutif (ce qui n'est pas le cas de la procuration pour constituer hypothèque). Dans le cadre de son devoir d'information, le notaire français attirera l'attention du créancier établissement étranger qui ferait signer l'acte de prêt par voie sous seing privé à l'étranger qu'il convient de réitérer le contrat de prêt dans l'acte français de prise de garantie pour qu'une copie exécutoire puisse être délivrée²⁶⁹. Nous envisageons ci-après la question du titre exécutoire (V. infra, n^os et s.).