Investir en France au moyen du financement d'un établissement de crédit étranger

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

Quelle banque étrangère ? Vérifier l'identité du prêteur

Lorsqu'un investissement en France est réalisé au moyen d'un financement consenti par un établissement de crédit étranger, il conviendra tout d'abord de s'interroger sur l'identité de cet établissement afin de déterminer si son intervention sur le marché français est autorisée.

– L'agrément délivré par la Banque centrale européenne. – C'est le Code monétaire et financier qui fixe les conditions d'intervention des établissements étrangers sur le marché bancaire français, en imposant l'obtention d'un agrément, qui est actuellement délivré par la Banque centrale européenne (BCE), sur proposition de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). L'agrément est délivré lorsque sont respectées les garanties prévues par les articles L. 511-10 et suivants du Code monétaire et financier.

– Le registre des agents financiers (Regafi). – En pratique, il conviendra de consulter le site du registre des agents financiers (www.regafi.fr), qui recense les établissements de crédit ayant obtenu un agrément pour exercer une activité en France.

– Principe de reconnaissance mutuelle au sein de l'Union européenne. – En application du principe de reconnaissance mutuelle, si un établissement de crédit est agréé dans un État membre (lieu de son siège), il le sera dans les autres États membres (où il pourra créer une succursale).

Le financement des acquisitions en France par des non-résidents, l'exemple de la du Crédit Agricole et problématique Brexit

Le Crédit Agricole de Normandie a créé il y a plus de vingt-cinq ans une agence spécialisée dans le financement de la clientèle britannique en France, la Britline. Sa clientèle est composée à 80 % de Britanniques investissant en France (sans s'y installer), et 20 % de Britanniques installés en France. Elle dispose d'environ 45 000 clients britanniques en portefeuille. Jusqu'au 31 décembre 2020, le financement d'un résident britannique opérait sans difficulté. Depuis le Brexit, la commercialisation de produits à des résidents britanniques a été restreinte et nécessite la délivrance d'un agrément de la Financial Conduct Authority (FCA)²⁶⁰.

Quelle loi applicable ? Déterminer la loi applicable au financement

En présence d'un investissement financé via un établissement de crédit étranger, il conviendra de s'interroger sur la loi applicable. Àcet égard, une distinction doit être faite entre la loi applicable au contrat de prêt et celle applicable aux garanties du contrat de prêt.

La loi applicable au contrat de prêt

La loi applicable au contrat de prêt peut être :

soit la loi d'autonomie. En application du règlement dit « Rome I »²⁶¹, le contrat de prêt est soumis à la loi d'autonomie choisie par les parties ;
soit la loi du pays de résidence de la partie fournissant la prestation caractéristique. Àdéfaut de choix exprès, c'est « la loi du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle » qui s'applique²⁶², et donc en pratique la loi du pays du prêteur.

La loi applicable aux garanties du contrat de prêt

En matière de garanties réelles, il faut respecter les règles impératives de la loi applicable aux garanties réelles, qui est celle du lieu de situation du bien donné en garantie, en application de l'article 3 du Code civil²⁶³.

Même s'il n'y aura pas toujours une seule loi applicable (la loi de la source de la garantie trouvant parfois à s'appliquer), la lex rei sitae devra être respectée pour la sécurité des tiers.

Autres lois applicables

Nous rappellerons ici que la capacité de l'emprunteur personne physique est régie par sa loi nationale et que les pouvoirs pour emprunter découlent du régime matrimonial des emprunteurs mariés et de la loi applicable audit régime.

Dans le cas d'un emprunteur personne morale, sa capacité est appréciée au regard de la lex societatis (loi du siège social réel). Un certificat de coutume / une legal opinion pourront le cas échéant être demandés à un juriste local compétent.

Quelle garantie ? Vérifier la garantie pouvant être consentie au prêteur et les étapes à respecter

– Vérification de la cohérence entre la loi du contrat de prêt et la loi applicable à la sûreté réelle. – Comme indiqué précédemment, la loi applicable aux garanties réelles est celle du lieu de situation du bien donné en garantie. Pas de difficulté en théorie, puisque l'on pourra donc choisir les garanties réelles prévues par la loi française, même si le contrat de prêt est régi par une loi étrangère. Toutefois, en pratique, il conviendra d'être vigilant car vérifier que la sûreté respecte les exigences du droit français ne suffira pas dans certaines hypothèses : il faudra en outre que la garantie respecte la loi gouvernant la créance, comme c'est le cas par exemple quand la sûreté est d'origine légale²⁶⁴.

– Banque étrangère et hypothèque légale de prêteur de deniers. – En droit international privé, le privilège est soumis, quant à sa validité, à la loi qui régit la créance. Son inscription en France ne sera donc possible que s'il est admis également par la loi régissant le contrat de prêt²⁶⁵. Dans la mesure où cette garantie, si courante en France, n'est que rarement connue par d'autres pays (actuellement presque uniquement au Luxembourg ou Monaco), certains auteurs ont proposé de procéder à un « dépeçage »²⁶⁶, dont l'objet est de soumettre un même rapport contractuel à des lois différentes : il conviendrait ainsi de faire référence, dans le contrat de prêt étranger, à la loi française dans une stipulation spécifique à la reconnaissance de ce privilège, et de respecter la forme authentique avec un acte de prêt reçu à l'étranger devant notaire. L'acte de vente français ne nécessitera pas l'intervention du prêteur pour faire naître l'hypothèque légale de prêteur de deniers, puisque l'article 2402 du Code civil (qui a remplacé l'article 2374 aux termes de la réforme des sûretés)²⁶⁷ impose uniquement une quittance authentique consentie par le vendeur (et un acte notarié avec promesse d'emploi).

Toutefois, certains praticiens ont douté de la faisabilité du procédé du « dépeçage » en pratique. Pour les contrats d'envergure et les financements d'ampleur, et notamment pour les crédits paneuropéens, il peut alors être fait appel à un « contrat-cadre » et un « contrat d'application » : le contrat cadre, quant aux conditions de la convention de crédit, est soumis à la loi de la banque ; chaque tirage de l'ouverture de crédit est ensuite reçu par le biais d'un contrat d'application soumis lui à la loi locale (la créance de remboursement ne naissant que du contrat d'application).

– Banque étrangère, hypothèque légale de prêteur de deniers et réforme du droit des sûretés. – La transformation du privilège de prêteur de deniers en hypothèque légale n'a pas modifié les difficultés et nécessaires adaptations soulignées ci-dessus. Sous réserve de la modification tenant au fait que ces sûretés prennent désormais rang à la date de leur inscription, le régime de ces sûretés reste inchangé. « C'est vrai du formalisme à respecter comme de la fiscalité applicable mais également, dans un contexte international, de la loi compétente pour décider de l'octroi de la sûreté »²⁶⁸.

Banque étrangère et hypothèque légale de prêteur de deniers

Afin qu'une banque étrangère finançant l'acquisition d'un immeuble situé en France bénéficie de l'hypothèque légale de prêteur de deniers, il existe différentes techniques, non remises en cause ni améliorées ou augmentées par la réforme des sûretés.

– Banque étrangère et inscription d'hypothèque conventionnelle en France. – Si le contrat de prêt soumis à une loi étrangère, reçu par un notaire étranger, prévoit une prise d'hypothèque conventionnelle sur l'immeuble situé en France, le notaire français devra obtenir une copie authentique de l'acte afin de procéder à l'inscription hypothécaire en France (et prévoir une traduction en langue française par un traducteur assermenté). Àcet égard, et en vertu de l'article 2417 du Code civil, le notaire français a un monopole pour la rédaction de l'acte constitutif (ce qui n'est pas le cas de la procuration pour constituer hypothèque). Dans le cadre de son devoir d'information, le notaire français attirera l'attention du créancier établissement étranger qui ferait signer l'acte de prêt par voie sous seing privé à l'étranger qu'il convient de réitérer le contrat de prêt dans l'acte français de prise de garantie pour qu'une copie exécutoire puisse être délivrée²⁶⁹. Nous envisageons ci-après la question du titre exécutoire (V. infra, n^os et s.).

Quelles lois de police applicables ? Vérifier quelles lois de police devront obligatoirement être prises en compte

– Application de la loi Scrivener dans un contexte international. – Dans le cas d'un financement soumis à une loi étrangère en vue d'une acquisition en France, il conviendra de s'interroger sur l'application des lois de police françaises en la matière, et notamment de la loi Scrivener du 13 juillet 1979 (C. consom., art. L. 321-1 et s.). Cette loi sera applicable si l'immeuble donné en garantie est situé en France et que l'une des parties au contrat de prêt est établie en France²⁷⁰ (donc même si l'emprunteur ou le prêteur sont établis à l'étranger).

Dans le cas où l'emprunteur et le prêteur sont établis à l'étranger, un doute existe, mais on recommandera d'appliquer lesdites dispositions protectrices afin de minimiser le risque que des acquéreurs qui n'auraient pas obtenu leur financement tentent d'invoquer la caducité de la vente en application de l'article 1186 du Code civil²⁷¹ ²⁷².

Loi Scrivener et emprunt international

La situation du bien acquis n'est pas suffisante pour l'application de la loi Scrivener.

La langue de l'offre de prêt : vérifier la nécessité de traduction de l'offre de prêt

– La traduction de l'offre de prêt. – Un autre point de vigilance important dans le cadre d'un emprunt consenti à des étrangers et générateur de responsabilité notariale tient à la question de la traduction du contrat de prêt. Nous ferons ici référence aux recommandations formulées dans le cadre de la 66^e Assemblée de liaison des notaires de France²⁷³.

Dans le cadre de son devoir d'information et de conseil, il appartient au notaire de s'assurer que l'emprunteur a compris la portée de son engagement et donc les conditions de l'offre de prêt. Dans le cas de clients étrangers, l'offre de prêt doit être traduite dans la langue de l'emprunteur par un traducteur assermenté dès son émission par la banque, pour la bonne exécution du délai de réflexion prévu par la loi Scrivener. Et l'acte authentique doit comporter en annexe les deux versions signées par les emprunteurs (et être lui-même traduit).

En conséquence, si le notaire s'aperçoit que l'offre de prêt n'a pas été traduite dans la langue de l'emprunteur, il est conseillé de demander à la banque de procéder à cette traduction et de purger à nouveau le délai de réflexion de la loi Scrivener.

– Client étranger et mention manuscrite loi Scrivener. – Si aucune mention manuscrite de renonciation au bénéfice de la condition d'obtention de financement ne doit être apposée dans une promesse de vente reçue en la forme authentique²⁷⁴, cela doit être le cas dans un avant-contrat sous seing privé. Dans cette hypothèse, et en présence d'un acquéreur étranger, la mention manuscrite²⁷⁵ peut être rédigée dans la langue de l'acquéreur et traduite sur l'acte lui-même. C'est ainsi que s'est prononcée la Cour de cassation en jugeant que « la cour d'appel qui a retenu, à bon droit et sans inverser la charge de la preuve que ces dispositions avaient pour objectif la protection de l'acquéreur, et qu'elles n'imposaient pas que la mention prévue à l'article L. 312-17 doive être impérativement rédigée en français »²⁷⁶.

Procuration et contrat de prêt

Si l'acquéreur-emprunteur étranger ne peut être présent pour la signature de l'acte d'acquisition contenant prêt authentique ou pour la signature d'un acte d'emprunt, il conviendra de s'interroger sur les conditions de forme et de fond de la procuration à établir, notamment à l'étranger (A). Il pourra bien sûr également être fait appel à la procuration notariée à distance (B).

Conditions de fond et de forme de la procuration établie à l'étranger

– Conditions de forme, notaire étranger et précautions. – Malgré le principe Locus regit actum, le droit français impose la forme authentique pour les procurations pour hypothéquer. Pour ce faire, il pourra être fait appel à un notaire étranger d'un pays connaissant le notariat latin et membre de l'UINL²⁷⁷.

Àdéfaut, il conviendra de recourir à un acte étranger établi sous une forme locale équivalente à un acte authentique français. Il convient d'être vigilant à cet égard. La Cour de cassation a précisé que la procuration devra être reçue par un professionnel délégataire de la puissance publique, habilité à authentifier la signature des personnes qu'il reçoit et ayant informé les signataires sur les conséquences de l'acte²⁷⁸.

– Scrivener notary , notary public et procuration authentique à l'étranger. – Quand il sera nécessaire de faire établir une procuration authentique aux États-Unis, il conviendra d'être vigilant : le notary public américain ne pourra pas être considéré comme ayant une fonction équivalente à celle d'un notaire français. En Angleterre, ce sera le cas du scrivener notary. La jurisprudence de la Cour de cassation conduit ainsi à ne pas recourir à une procuration dressée par un notary public d'un pays du Commonwealth lorsqu'une procuration authentique sera nécessaire²⁷⁹.

– Conditions de fond, faire le choix de la loi française. – En vertu de la Convention de La Haye du 14 mars 1978, c'est aux parties de choisir la loi applicable à la procuration quant au fond ; à défaut de choix exprès, c'est la loi de résidence habituelle du mandataire qui s'appliquera. Il conviendra donc de bien préciser que la loi française sera applicable.

– Langue de la procuration. – Notons que si le notaire étranger sollicité maîtrise la langue française, un modèle de procuration pourra lui être envoyé en langue française (à charge pour lui de procéder à la traduction dans la langue de son pays pour les besoins de son acte authentique étranger). Il procédera à la lecture de l'acte et à la délivrance du conseil en langue française. Àdéfaut, la présence d'un traducteur auprès de lui sera nécessaire.

Procuration établie à l'étranger et précautions

Il conviendra toujours d'obtenir confirmation de l'autorité recevant la procuration à l'étranger en vue d'un acte à recevoir en France :

que l'acte a été lu au mandant ;
que ce dernier comprend la langue dans laquelle la procuration est établie ;
que le devoir de conseil a été exercé, par les explications fournies et les réponses apportées aux questions du client²⁸⁰.

La procuration notariée à distance (PND)

La procuration notariée à distance, instaurée durablement par décret du 20 novembre 2020, peut permettre de pallier les difficultés évoquées ci-dessous lorsqu'une procuration doit être établie à l'étranger en la forme authentique pour les besoins d'un acte à recevoir en France (V. infra, n^os et s.).