Peut-on « tout » déclarer ?

– Deux conditions. – En ce qui concerne l'objet de la déclaration, deux conditions cumulatives sont exigées : sa nature immobilière, et son affectation à l'usage non professionnel de l'entrepreneur.

Pour la nature immobilière des biens et droits, le notaire n'aura pas de difficulté à cerner le champ des possibilités. Cela inclut l'ensemble des droits possibles sur les immeubles (pleine propriété, usufruit, nue-propriété, droit réel de jouissance spéciale, etc.). Le véritable point d'attention concerne les sociétés immobilières. En effet, seules les parts de société civile d'attribution et de sociétés immobilières de copropriété constituent des droits immobiliers et, en conséquence, bénéficient de la protection. Tout autre droit social en sera exclu.

– Et un regret. – C'est d'ailleurs un point qui est regrettable puisque l'ingénierie notariale et patrimoniale peut amener dans nombre de situations à loger les immeubles au sein de structures sociales diverses, et pour la plus commune et la plus emblématique d'entre elles, la société civile immobilière (SCI). D'autant que notre législation est capable de réserver de plus en plus à ces structures des traitements juridiques particuliers et dérogatoires… alors même que la SCI ne dispose d'aucune définition légale ! On peut particulièrement penser aux dispositions de l'article L. 213-1, 3^o du Code de l'urbanisme qui soumettent certaines cessions de droits sociaux au droit de préemption, en visant particulièrement les SCI, et en circonscrivant précisément le type de SCI concerné par ses actifs sociaux et la composition de son capital : « les cessions de la majorité des parts d'une société civile immobilière (…) lorsque le patrimoine de cette société est constitué par une unité foncière, bâtie ou non, dont la cession serait soumise au droit de préemption. Le présent 3^o ne s'applique pas aux sociétés civiles immobilières constituées exclusivement entre parents et alliés jusqu'au quatrième degré inclus ».

Il est vrai que la question est complexe dans la mesure où une SCI peut, parfaitement et très souvent, détenir d'autres actifs que les seuls biens et droits immobiliers (notamment de la trésorerie). Il ne serait pas légitime que ces autres actifs puissent bénéficier de la protection par le jeu de l'interposition de la personne morale, alors qu'ils n'en bénéficieraient pas s'ils étaient détenus en direct.

Quitte à ne cantonner cette protection qu'à concurrence de la valeur représentative de l'actif immobilier dans la valeur de la part sociale. D'autres textes envisagent déjà cette prise en compte partielle de valorisation d'un actif au sein de la valeur d'un droit social. On pense notamment aux dispositions, certes plus fiscales que civiles, de l'article 787 B du Code général des impôts : « L'exonération s'applique également lorsque la société détenue directement par le redevable possède une participation dans une société qui détient les titres de la société dont les parts (…) font l'objet de l'engagement de conservation. Dans cette hypothèse, l'exonération partielle est appliquée (…) dans la limite de la fraction de la valeur réelle de l'actif brut de celle-ci représentative de la valeur de la participation indirecte ayant fait l'objet d'un engagement de conservation ».

– Un champ large d'usage. – Désormais ouverte à d'autres biens que la résidence principale de l'entrepreneur, l'insaisissabilité va pouvoir s'y appliquer, sous réserve que ces biens ne soient pas à son usage professionnel.

En conséquence, et de manière parfaitement logique malgré l'importante lourdeur de la procédure, l'article L. 526-1, alinéa 2 in fine du Code de commerce envisage que les biens de nature mixte (professionnel, et autre usage, sans les énoncer) ne peuvent bénéficier de la protection qu'à la condition que la partie non affectée à l'usage professionnel soit désignée dans un état descriptif de division.

– Une notion d'usage devenue inadaptée. – Nous relèverons que la référence à l'usage est incontestablement devenue une lacune, dans la mesure où les dispositions relatives à l'usage des biens immobiliers ne peuvent être retrouvées qu'au titre de l'article L. 631-7 du Code de l'urbanisme. La difficulté réside dans le fait que l'usage est une notion purement factuelle puisqu'il est relatif à ce à quoi un immeuble est utilisé (utilisation qui peut être très évolutive, et compatible, ou pas, avec la réglementation).

La désynchronisation des réglementations commerciales et urbanistiques pourrait être de nature à créer une complexité certaine. D'abord parce que l'usage n'est que peu vérifiable par le notaire instrumentaire, sauf s'il décide d'aller le constater physiquement lui-même²⁰⁴ et qu'il considère que le bien paraît affecté à ce jour à l'usage professionnel de l'entrepreneur (ce qui ne relève pas toujours de l'évidence, et qui n'a pas de lien avec la régularité, ou non, de cet usage). Ensuite parce que la notion d'affectation n'est pas clairement définie. On pourrait considérer que l'affectation à « son usage professionnel » est présumée si le bien en question est inscrit à l'actif de l'entreprise individuelle. Mais peut-on se fier à cet unique geste comptable que représente l'inscription au bilan professionnel d'un actif personnel ? En outre, quid si le bien est effectivement affecté à l'usage professionnel de l'entrepreneur, mais qu'il a été omis au sein de son bilan ? Enfin, certains entrepreneurs (régime dit « micro », notamment auto-entrepreneurs) tiennent une comptabilité de trésorerie, sans considération des actifs affectés.

– Une limitation d'usage objectivement légitime. – Cette obligation d'usage non professionnel peut paraître légitime dans la mesure où la protection des biens ne s'applique qu'à l'égard des créanciers professionnels. Permettre de protéger les biens à l'usage professionnel reviendrait alors à priver lesdits créanciers de ces actifs… qu'ils financent pourtant. Cela pourrait, d'une part, paraître parfaitement incohérent voire injuste et, d'autre part, cela limiterait de facto de manière considérable l'accès et la distribution des crédits immobiliers aux professionnels.