Le recours au pacte tontinier dans un cadre sociétaire

Solution 3 : le pacte tontinier inséré dans les statuts d'une société constituée entre les acquéreurs.

Afin de permettre, d'une part, une transmission avec clause d'accroissement dans le cadre d'une fiscalité réduite et, d'autre part, la souplesse du cadre sociétaire dans un objectif d'anticipation successorale, il pourra être conseillé (notamment à des concubins non pacsés) de procéder à l'acquisition par l'intermédiaire d'une société, dont les statuts prévoiront que les parts sociales sont attribuées à chacun des concubins sous la condition suspensive de sa survie et sous la condition résolutoire de son prédécès. Conclure un pacte tontinier sur des parts sociales est une pratique qui peut s'avérer très avantageuse mais doit être maniée avec précaution.

– Régime fiscal. – Dans l'hypothèse d'une clause de tontine insérée dans les statuts d'une société, seuls sont dus les droits de mutation à titre onéreux. L'application de l'article 754 A du Code général des impôts (conduisant à la perception des droits de mutation à titre gratuit, actuellement au taux de 60 % entre concubins) est écartée, la clause de tontine n'étant pas insérée « dans un contrat d'acquisition en commun », mais dans les statuts d'une société constituée entre les acquéreurs. Une réponse ministérielle de 1979¹⁵⁶ et un arrêt rendu par la cour d'appel de Chambéry du 18 novembre 2003¹⁵⁷ ont confirmé ce régime fiscal¹⁵⁸. Le survivant est assujetti à des droits de mutation à titre onéreux sur les parts reçues par effet du décès, au taux de 5 %. Les droits de mutation sont liquidés au tarif en vigueur au décès et sur la valeur appréciée à cette date qui est celle de la réalisation de la condition suspensive¹⁵⁹.

– Les clauses de participations croisées. – Après avoir constitué une SCI entre deux personnes avec une répartition équitable des parts sociales, il peut être dans un second temps réalisé un échange de l'usufruit des parts de chaque titulaire (A cédant l'usufruit de ses parts et recevant l'usufruit des parts de B et inversement).

Au décès de A, B consolide sa propriété sur ses parts initiales et conserve l'usufruit sur les parts initiales de A (les enfants recevant la nue-propriété des parts de A). Au décès de B, les enfants deviennent pleins propriétaires des parts initiales de A et reçoivent les parts de B (leur nue-propriété) ; ils ne sont imposés que sur la transmission de la nue-propriété des parts de B. La taxation n'aura donc concerné que la moitié des parts, au second décès¹⁶⁰.

– Applications pratiques. – Ce type de clause peut être utilisé pour transmettre un bien entre concubins non pacsés (comme dans l'exemple ci-dessus, pour diminuer le coût de la transmission) ou entre époux (mariés sous un régime séparatiste), notamment pour contourner la réserve héréditaire, mais également entre parents et enfants : les parents (ou l'un d'eux) constituent une société avec leurs enfants ou certains d'entre eux et prévoient dans les statuts une clause d'accroissement par laquelle, en cas de prédécès de l'un d'eux, les autres associés deviendront rétroactivement propriétaires de leurs droits sociaux. Le survivant des associés est réputé propriétaire de la totalité des parts ou actions.

– Précautions et limites :

Solution pratique. Respect de l'aléa et du caractère onéreux du contrat :

– Le risque relatif à la prohibition des pactes sur successions futures. – La clause de tontine ne sera pas remise en cause sur le fondement de la nullité des pactes sur successions futures (C. civ., art. 722)¹⁶² s'il est indiqué dans l'acquisition, à titre de clause aléatoire, que le premier mourant des acquéreurs sera considéré comme n'ayant jamais eu droit à la propriété de l'immeuble ; ses héritiers ne pourront prétendre à aucun droit sur ce bien¹⁶³.

– Société constituée par un seul associé au décès d'un des deux acquéreurs. – Au décès d'un des deux associés de la société constituée avec insertion d'un pacte tontinier dans les statuts, et du fait de l'effet rétroactif de la clause d'accroissement, la société est réputée comme ayant été dès l'origine constituée par un associé unique.

Solutions pratiques :

Ànoter toutefois qu'il est préférable, pour ne pas ajouter les difficultés de l'indivision dans la société, de prévoir autant de parts hors tontine que d'héritiers.

– Nullité de la tontine postérieure à l'acte d'acquisition. – Il n'est pas possible de conclure un pacte tontinier postérieurement à l'acte d'acquisition, puisque dans ce cas la clause ne rétroagirait qu'au jour de l'acte complémentaire. Le bien aurait donc appartenu, pendant la période entre l'acquisition et l'acte complémentaire, au prémourant, et la prohibition des pactes sur succession future trouverait à s'appliquer.

– Autre intérêt de la tontine : protection vis-à-vis des créanciers. – Le droit de gage général des créanciers ne pouvant s'exercer que sur les biens dont le débiteur est propriétaire, si la condition suspensive de survie n'est pas réalisée à la date de délivrance du commandement aux fins de saisie immobilière, le débiteur n'est pas titulaire d'un droit privatif de propriété sur le bien ou partie du bien¹⁶⁴. Le bien échappe alors aux créanciers des acquéreurs (sauf créanciers ayant une créance contre tous les tontiniers et sauf action paulienne).

– Vigilance sur la rétroactivité de la tontine. – Le mécanisme de la tontine repose sur la rétroactivité d'une double condition : condition suspensive de la survie de chacun des acquéreurs et condition résolutoire du décès de chacun d'eux. La rétroactivité de la condition formulée de manière expresse permet d'échapper à la nullité des pactes sur succession future¹⁶⁵. Suite à l'ordonnance n^o 2016-131 du 10 février 2016 prise en son article 3, dont est issu le nouvel article 1304-6, alinéa 1 du Code civil¹⁶⁶, la réalisation d'une condition suspensive ne joue plus par principe rétroactivement. Les parties peuvent en revanche prévoir que « l'accomplissement de la condition rétroagira au jour du contrat ». Dans le cas d'une acquisition avec clause de tontine, il conviendra donc de bien prévoir cette dérogation, afin que la tontine puisse développer l'ensemble de ses effets et que le droit de propriété du survivant bénéficie bien de la rétroactivité souhaitée (pour la condition suspensive, puisque le principe de l'effet rétroactif demeure pour la condition résolutoire)¹⁶⁷.