Le mandat de protection future

– Le mandat de protection future. – Régi spécifiquement par les articles 477 à 494 du Code civil et répondant plus généralement aux règles applicables à tout mandat énoncées aux articles 1984 à 2010 de ce même code, le mandat de protection future peut répondre partiellement aux attentes du chef d'entreprise soucieux de préserver la pérennité de sa société.

Rappelons-en brièvement les principaux ressorts, en laissant volontairement de côté l'hypothèse du mandat de protection future pour autrui.

Aspirant à la déjudiciarisation de la protection des plus vulnérables, l'objectif du législateur est, au travers de ce mandat, de permettre à toute personne majeure, ou mineure anticipée, non placée sous le coup d'une mesure de tutelle ni d'une habilitation familiale, d'organiser sa protection si elle venait à ne plus être en capacité de pourvoir seule à ses intérêts, par anticipation, sans recourir au juge. Le mandant désigne un ou plusieurs mandataires qui ont pour mission de le représenter s'il venait à être frappé d'incapacité.

Ce mandat peut être sous signature privée ou revêtir la forme authentique.

Selon les termes et la forme du mandat, le mandataire peut se voir confier, avec plus ou moins de latitude, la protection de la personne incapable et de son patrimoine tant privé que professionnel.

Le mandataire doit répondre de sa gestion et est astreint à une reddition périodique des comptes.

L'article 483 du Code civil précise que le mandat prend fin par :

Si cet outil de prévention présente un intérêt indéniable, un tel mandat doit être rédigé avec rigueur et précision afin d'éviter tout problème d'interprétation, toute remise en cause de l'étendue des pouvoirs du mandataire, pouvant aller jusqu'à la révocation du mandat sur décision judiciaire en cas de dysfonctionnement portant atteinte aux intérêts du mandant.

– L'encadrement des pouvoirs confiés au mandataire. – Tout à la fois, les pouvoirs dévolus au mandataire mériteront d'être suffisamment larges pour qu'une omission ne rende pas l'ouverture d'une mesure de protection judiciaire nécessaire, et correctement encadrés dans l'idée de préserver les intérêts du mandant devenu incapable.

De la sorte, le notaire, saisi par un chef d'entreprise de la rédaction d'un mandat de protection future, veillera à ne pas cantonner les pouvoirs du mandataire à la simple gestion de l'entreprise, en omettant toute disposition visant à organiser la protection de son patrimoine privé ou encore sa protection personnelle par exemple. L'ouverture d'une mesure de protection judiciaire visant à placer ce chef d'entreprise sous tutelle ou curatelle serait, en pareille hypothèse, rendue nécessaire pour pallier cette lacune et priverait alors le mandat de protection future de toute efficacité, provoquant son extinction.

– Mandat de protection future et règles de représentation des sociétés. – Pareillement, le mandat de protection future peut être privé d'efficacité s'il est incompatible avec les règles de représentation applicables au sein de la société.

À vrai dire, les contraintes fluctuent d'une forme sociale à une autre.

S'agissant d'une société anonyme non cotée, tout actionnaire peut se faire représenter par un autre actionnaire, son conjoint ou son partenaire pacsé⁷²⁰. La doctrine est, en revanche, partagée sur le point de savoir si les pouvoirs de représentation pourraient être confiés à un tiers.

S'agissant d'une société anonyme cotée, le mandataire peut être toute personne physique ou morale, actionnaire ou non.

S'agissant d'une société à responsabilité limitée, l'associé peut être représenté par son conjoint, que ce dernier soit associé ou non, sauf à ce qu'ils soient tous deux les seuls associés de la structure, ou par tout autre associé, si les associés sont plus de deux⁷²¹. Si les statuts le prévoient expressément, la représentation par une autre personne non associée demeure possible⁷²².

L'associé unique d'une EURL ne pourra malheureusement pas, pour sa part, avoir recours en l'état à un mandat de protection future. En effet, l'article L. 223-31, alinéa 3 du Code de commerce dispose que « l'associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs », et en son quatrième alinéa que « les décisions prises en violation des dispositions [de cet] article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé ».

II est à noter que l'impossibilité pour l'associé unique d'une EURL de déléguer ses pouvoirs ne vise pas les délégations de pouvoirs qu'il pourrait être amené à consentir dans l'exercice de ses fonctions de gérant. Le mandataire peut alors être un tiers.

Dans les SAS et les sociétés civiles, la représentation d'un associé peut être assurée par une personne physique ou morale, associée ou non, selon les prévisions des statuts.

Enfin concernant la Sasu, l'article L. 227-9, alinéa 3 du Code de commerce dispose que « l'associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs » et en son quatrième alinéa que « les décisions prises en violation des dispositions [de cet] article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé ».

II est à noter, à nouveau, que l'impossibilité pour l'associé unique d'une Sasu de déléguer ses pouvoirs ne vise pas les délégations de pouvoirs qu'il pourrait être amené à consentir dans l'exercice de ses fonctions de président. Le mandataire peut alors être un tiers.

– Le choix du mandataire. – Sur ce point, l'exercice est délicat et les enjeux de taille.

Une première précaution visera à nommer un mandataire subsidiaire afin de ne pas priver le mandat d'efficacité en cas d'empêchement, de décès, de placement sous un régime de protection, de révocation par le juge, ou de déconfiture du mandataire désigné à titre principal.

La difficulté principale tient à la qualité du mandataire et à son aptitude à remplir correctement la mission qui lui est attribuée.

Faut-il aller jusqu'à autoriser la cession de l'entreprise dans un mandat authentique ? La question mérite d'être posée systématiquement.

Le profil recherché n'est pas nécessairement le même selon que l'on songe à la protection personnelle du mandant devenu incapable, à la gestion de son patrimoine privé ou encore à la gestion de son entreprise.

Il n'est pas certain qu'un seul et même mandataire réunisse sur sa tête l'ensemble des compétences requises pour intervenir dans tous ces domaines.

Il est, certes, toujours possible de désigner plusieurs mandataires et de leur allouer des pouvoirs distincts, mais cela supposera auquel cas de délimiter très clairement le champ d'action de chacun afin d'éviter toute contestation relative à la validité d'un acte qui aurait été passé par l'un des mandataires en outrepassant ses pouvoirs.

Le notaire ne manquera pas, par ailleurs, de recommander la nomination d'un tiers dont la mission sera de contrôler la bonne exécution du mandat. Le notaire rédacteur sera, de surcroît, destinataire des comptes de gestion annuels et des pièces justificatives y afférentes, avec pour mission de saisir le juge des tutelles en cas d'anomalie détectée.

Mais ce dispositif sera-t-il suffisant face à un mandataire appelé à gérer, voire à céder une entreprise, insuffisamment rompu à la vie des affaires ?

– Les limites du mandat de protection future. – Et c'est ainsi que l'on perçoit les limites du mandat de protection future lorsqu'il s'agit d'assurer la pérennité de l'entreprise et d'éviter sa dépréciation.

Ces principales limites sont les suivantes :

À défaut de pouvoir apporter, dans le cadre strict du mandat de protection future, une solution rédactionnelle à l'ensemble des points ci-dessus listés, le notaire pourra recommander deux actions :

Compte tenu des limites énumérées ci-dessus, la fiducie semble pouvoir venir en renfort du mandat de protection future, en dotant le tandem d'une grande efficacité juridique.