Mandat de protection future et fiducie

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

Nombreux sont les chefs d'entreprise soucieux du devenir de leur société s'ils venaient à être momentanément empêchés ou frappés d'incapacité. Si l'outil le plus utilisé, à ce jour, demeure le mandat de protection future (A), la fiducie n'en demeure pas moins une piste de réflexion intéressante (B).

Le mandat de protection future

– Le mandat de protection future. – Régi spécifiquement par les articles 477 à 494 du Code civil et répondant plus généralement aux règles applicables à tout mandat énoncées aux articles 1984 à 2010 de ce même code, le mandat de protection future peut répondre partiellement aux attentes du chef d'entreprise soucieux de préserver la pérennité de sa société.

Rappelons-en brièvement les principaux ressorts, en laissant volontairement de côté l'hypothèse du mandat de protection future pour autrui.

Aspirant à la déjudiciarisation de la protection des plus vulnérables, l'objectif du législateur est, au travers de ce mandat, de permettre à toute personne majeure, ou mineure anticipée, non placée sous le coup d'une mesure de tutelle ni d'une habilitation familiale, d'organiser sa protection si elle venait à ne plus être en capacité de pourvoir seule à ses intérêts, par anticipation, sans recourir au juge. Le mandant désigne un ou plusieurs mandataires qui ont pour mission de le représenter s'il venait à être frappé d'incapacité.

Ce mandat peut être sous signature privée ou revêtir la forme authentique.

Selon les termes et la forme du mandat, le mandataire peut se voir confier, avec plus ou moins de latitude, la protection de la personne incapable et de son patrimoine tant privé que professionnel.

Le mandataire doit répondre de sa gestion et est astreint à une reddition périodique des comptes.

L'article 483 du Code civil précise que le mandat prend fin par :

le rétablissement du mandant ;
son décès ou son placement en curatelle ou en tutelle, sauf décision contraire du juge ;
le décès, la mise sous protection, la déconfiture du mandataire ;
ou encore sa révocation prononcée par le juge des tutelles à la demande de tout intéressé.

Si cet outil de prévention présente un intérêt indéniable, un tel mandat doit être rédigé avec rigueur et précision afin d'éviter tout problème d'interprétation, toute remise en cause de l'étendue des pouvoirs du mandataire, pouvant aller jusqu'à la révocation du mandat sur décision judiciaire en cas de dysfonctionnement portant atteinte aux intérêts du mandant.

– L'encadrement des pouvoirs confiés au mandataire. – Tout à la fois, les pouvoirs dévolus au mandataire mériteront d'être suffisamment larges pour qu'une omission ne rende pas l'ouverture d'une mesure de protection judiciaire nécessaire, et correctement encadrés dans l'idée de préserver les intérêts du mandant devenu incapable.

De la sorte, le notaire, saisi par un chef d'entreprise de la rédaction d'un mandat de protection future, veillera à ne pas cantonner les pouvoirs du mandataire à la simple gestion de l'entreprise, en omettant toute disposition visant à organiser la protection de son patrimoine privé ou encore sa protection personnelle par exemple. L'ouverture d'une mesure de protection judiciaire visant à placer ce chef d'entreprise sous tutelle ou curatelle serait, en pareille hypothèse, rendue nécessaire pour pallier cette lacune et priverait alors le mandat de protection future de toute efficacité, provoquant son extinction.

– Mandat de protection future et règles de représentation des sociétés. – Pareillement, le mandat de protection future peut être privé d'efficacité s'il est incompatible avec les règles de représentation applicables au sein de la société.

À vrai dire, les contraintes fluctuent d'une forme sociale à une autre.

S'agissant d'une société anonyme non cotée, tout actionnaire peut se faire représenter par un autre actionnaire, son conjoint ou son partenaire pacsé⁷²⁰. La doctrine est, en revanche, partagée sur le point de savoir si les pouvoirs de représentation pourraient être confiés à un tiers.

S'agissant d'une société anonyme cotée, le mandataire peut être toute personne physique ou morale, actionnaire ou non.

S'agissant d'une société à responsabilité limitée, l'associé peut être représenté par son conjoint, que ce dernier soit associé ou non, sauf à ce qu'ils soient tous deux les seuls associés de la structure, ou par tout autre associé, si les associés sont plus de deux⁷²¹. Si les statuts le prévoient expressément, la représentation par une autre personne non associée demeure possible⁷²².

L'associé unique d'une EURL ne pourra malheureusement pas, pour sa part, avoir recours en l'état à un mandat de protection future. En effet, l'article L. 223-31, alinéa 3 du Code de commerce dispose que « l'associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs », et en son quatrième alinéa que « les décisions prises en violation des dispositions [de cet] article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé ».

II est à noter que l'impossibilité pour l'associé unique d'une EURL de déléguer ses pouvoirs ne vise pas les délégations de pouvoirs qu'il pourrait être amené à consentir dans l'exercice de ses fonctions de gérant. Le mandataire peut alors être un tiers.

Dans les SAS et les sociétés civiles, la représentation d'un associé peut être assurée par une personne physique ou morale, associée ou non, selon les prévisions des statuts.

Enfin concernant la Sasu, l'article L. 227-9, alinéa 3 du Code de commerce dispose que « l'associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs » et en son quatrième alinéa que « les décisions prises en violation des dispositions [de cet] article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé ».

II est à noter, à nouveau, que l'impossibilité pour l'associé unique d'une Sasu de déléguer ses pouvoirs ne vise pas les délégations de pouvoirs qu'il pourrait être amené à consentir dans l'exercice de ses fonctions de président. Le mandataire peut alors être un tiers.

L'absolue nécessité de rédiger le mandat de protection future en considération des statuts de la société

Le notaire veillera à la parfaite articulation entre le fonctionnement du mandat de protection future et les règles de représentation propres à la société.

Une cession de parts ou une modification statutaire préalable pourra s'avérer indispensable.

Le mandat de protection future dans le cadre d'une SA non cotée

Le notaire ne pourra inciter son client qu'à la plus grande prudence en lui conseillant la cession d'au moins une action au mandataire pressenti, non actionnaire, autre que le conjoint ou le partenaire pacsé, préalablement à la conclusion d'un mandat de protection future dans le cadre d'une SA non cotée.

Le mandat de protection future dans le cadre d'une SARL

Là encore, le notaire sera de bon conseil. Soucieux d'anticiper et de prévenir toute difficulté à l'occasion de la mise en place d'un mandat de protection future, le notaire rédigera ou modifiera les statuts de la société à responsabilité limitée en conséquence, à l'effet d'autoriser la représentation par une personne non associée et recommandera, en tant que de besoin, la participation au capital de trois associés au moins.

La nécessaire transformation d'une EURL en SARL

Le notaire procédera, à la demande de son client, à la transformation de l'EURL en une SARL afin de rendre possible la conclusion d'un mandat de protection future.

Une grande liberté en SAS et en société civile

L'ingénierie notariale s'exprimera pleinement puisque le mode de représentation est librement organisé dans les statuts s'agissant des SAS et des sociétés civiles.

La nécessaire transformation d'une Sasu en SAS

Là encore, le notaire procédera, à la demande de son client, à la transformation de la Sasu en une SAS afin de rendre possible la conclusion d'un mandat de protection future.

– Le choix du mandataire. – Sur ce point, l'exercice est délicat et les enjeux de taille.

Une première précaution visera à nommer un mandataire subsidiaire afin de ne pas priver le mandat d'efficacité en cas d'empêchement, de décès, de placement sous un régime de protection, de révocation par le juge, ou de déconfiture du mandataire désigné à titre principal.

La difficulté principale tient à la qualité du mandataire et à son aptitude à remplir correctement la mission qui lui est attribuée.

Faut-il aller jusqu'à autoriser la cession de l'entreprise dans un mandat authentique ? La question mérite d'être posée systématiquement.

Le profil recherché n'est pas nécessairement le même selon que l'on songe à la protection personnelle du mandant devenu incapable, à la gestion de son patrimoine privé ou encore à la gestion de son entreprise.

Il n'est pas certain qu'un seul et même mandataire réunisse sur sa tête l'ensemble des compétences requises pour intervenir dans tous ces domaines.

Il est, certes, toujours possible de désigner plusieurs mandataires et de leur allouer des pouvoirs distincts, mais cela supposera auquel cas de délimiter très clairement le champ d'action de chacun afin d'éviter toute contestation relative à la validité d'un acte qui aurait été passé par l'un des mandataires en outrepassant ses pouvoirs.

Le notaire ne manquera pas, par ailleurs, de recommander la nomination d'un tiers dont la mission sera de contrôler la bonne exécution du mandat. Le notaire rédacteur sera, de surcroît, destinataire des comptes de gestion annuels et des pièces justificatives y afférentes, avec pour mission de saisir le juge des tutelles en cas d'anomalie détectée.

Mais ce dispositif sera-t-il suffisant face à un mandataire appelé à gérer, voire à céder une entreprise, insuffisamment rompu à la vie des affaires ?

Désignation d'un mandataire subsidiaire

En cas d'empêchement, de décès, de placement sous un régime de protection, de révocation par le juge, ou de déconfiture du mandataire désigné à titre principal, le mandant désigne comme mandataire subsidiaire :

M. (…)

À ce présent et qui accepte le présent mandat à titre subsidiaire, à son profit.

Le mandataire subsidiaire déclare remplir les conditions prévues pour les charges tutélaires énoncées à l'article 395 du Code civil et au dernier alinéa de l'article 445 dudit code.

Les charges, clauses, conditions et obligations stipulées au présent mandat de protection future s'appliqueront au mandataire subsidiaire de la même manière qu'au mandataire.

– Les limites du mandat de protection future. – Et c'est ainsi que l'on perçoit les limites du mandat de protection future lorsqu'il s'agit d'assurer la pérennité de l'entreprise et d'éviter sa dépréciation.

Ces principales limites sont les suivantes :

le mandataire n'aura pas nécessairement les qualités professionnelles et l'expérience requises pour remplacer l'homme clé qu'est le chef d'entreprise ;
le mandataire n'a pas pour obligation d'être assuré au titre de sa responsabilité civile dans le cadre de l'exercice de sa mission ;
bien que le mandat soit entré en force, le mandant n'est pas, pour autant, dessaisi de ses droits. Il peut, par conséquent, être amené à signer une convention alors même que le mandat a été activé, provoquant une vive suspicion quant à l'efficacité juridique de cet acte ;
en l'état actuel, en l'absence de mesure de publicité du mandat de protection future dans les registres de l'état civil, les tiers peuvent légitimement ignorer l'existence d'un tel mandat ;
le patrimoine du mandant ne sera pas protégé en cas de procédure collective ouverte à son encontre ;
à la demande de tout intéressé, le juge des tutelles peut révoquer le mandat de protection future et y substituer une mesure de protection judiciaire, pouvant causer la paralysie du cours des affaires de la société.

À défaut de pouvoir apporter, dans le cadre strict du mandat de protection future, une solution rédactionnelle à l'ensemble des points ci-dessus listés, le notaire pourra recommander deux actions :

Compte tenu des limites énumérées ci-dessus, la fiducie semble pouvoir venir en renfort du mandat de protection future, en dotant le tandem d'une grande efficacité juridique.

Conseils

Le notaire :

recommandera au mandataire de souscrire une assurance responsabilité civile ;
et veillera à organiser l'opposabilité du mandat à la société en prévoyant qu'une notification soit adressée à la société consécutivement à la prise d'effet du mandat.

La fiducie en renfort du mandat de protection future

L'idée n'est pas de substituer le contrat de fiducie au mandat de protection future, mais de pratiquer les deux en recherchant une synergie.

Mais comment convient-il d'organiser cette articulation ?

– Une chronologie à observer. – Est-il envisageable qu'un mandataire puisse constituer une fiducie pour le compte du mandant devenu incapable ?

Cela supposerait pour commencer, en tout état de cause, que le mandat de protection future soit établi en la forme authentique puisque la constitution d'une fiducie s'apparente à un acte de disposition.

La forme étant acquise, les conditions de fond seraient-elles réunies ?

– Le principe de la personnalité des charges tutélaires. – Le fait que le mandataire confie la gestion de certains actifs à un fiduciaire contreviendrait-il au principe de la personnalité des charges tutélaires ?

Il est permis d'en douter dans la mesure où, comme le fait très justement remarquer M^e Christine Turlier dans un article intitulé Fiducie et anticipation de l'inaptitude à la gestion ⁷²³, tout comme en matière de mandat de protection future⁷²⁴, la conclusion d'un contrat de fiducie peut encore être envisagée en l'absence de disposition antérieurement prise si l'état de santé du chef d'entreprise ne suppose pas un placement sous tutelle mais simplement sous curatelle.

L'article 468 du Code civil le prévoit en précisant a contrario que « la personne en curatelle ne peut, sans l'assistance du curateur conclure un contrat de fiducie ». Le constituant n'a pas même besoin d'être obligatoirement le bénéficiaire. En revanche, le curateur ne devra pas, en pareille hypothèse, être fiduciaire au contrat⁷²⁵. Ses pouvoirs seront alors cantonnés à la gestion des actifs du chef d'entreprise protégé, non transférés dans le patrimoine fiduciaire.

Si le principe de la personnalité des charges tutélaires est respecté, pour autant autoriser un mandataire à conclure un contrat de fiducie ne contreviendrait-il pas aux dispositions de l'article 509 du Code civil ?

Le notaire au secours du défaut d'anticipation

Le notaire pourra pallier le défaut d'anticipation du chef d'entreprise sous curatelle en proposant avec l'assistance du curateur la conclusion d'un mandat de protection future et/ou un contrat de fiducie.

– Les actes interdits au tuteur. – L'article 509 du Code civil semble faire obstacle à ce qu'un mandataire de protection future puisse conclure un contrat de fiducie même en présence de pouvoirs explicitement donnés en ce sens par le mandant, pouvant aller jusqu'à l'insertion d'un projet de contrat de fiducie dans le corps même du mandat ou en annexe.

L'article 509 du Code civil dispose qu'un tuteur ne peut, même avec une autorisation, transférer dans un patrimoine fiduciaire les biens ou les droits d'un majeur protégé⁷²⁶. Or on le sait, l'article 490 de ce même code restreint les pouvoirs du mandataire, désigné aux termes d'un mandat authentique, aux actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir d'accomplir seul ou avec une autorisation.

Ce dispositif est incongru si l'on compare, ne serait-ce qu'un instant, la situation du chef d'entreprise placé sous curatelle et celle du chef d'entreprise placé sous tutelle. Alors que le premier est en droit de conclure, avec l'assistance du curateur certes mais sans autorisation du juge, un contrat de fiducie sans que le curateur ait à rendre compte de sa gestion sauf à être en présence d'une curatelle renforcée, le second ne peut pas en bénéficier.

Il est regrettable qu'en l'état actuel de la rédaction de l'article 509, 5^o du Code civil, ce dispositif contractuel ne puisse pas être étendu aux majeurs sous tutelle.

On ne peut être que favorable à une modification législative sur ce point.

Si Nathalie Peterka, professeure à l'Université Paris-Est Créteil, voit dans l'avis rendu par la Cour de cassation du 6 décembre 2018 une avancée majeure⁷²⁷, levant l'interdiction énoncée à l'article 509 du Code civil, la plus grande prudence est de mise.

– Mandat de protection future et contrat de fiducie avec prise d'effet conditionnelle et différée. – Garant de l'efficacité juridique des actes qu'il reçoit, le notaire préférera à la conclusion du contrat de fiducie par le mandataire à l'appui des pouvoirs qu'il détient du mandat, la conclusion concomitante par le chef d'entreprise, en pleine possession de ses capacités, d'un mandat de protection future, d'une part, et d'un contrat de fiducie, d'autre part, dont la prise d'effet sera conditionnelle et différée.

Libre de convenir de la date de prise d'effet de ce contrat de fiducie, le chef d'entreprise pourra décider de la date du transfert de l'entreprise ou des titres dans le patrimoinefiduciaire. Le contrat de fiducie sera mis en œuvre au jour de la réalisation d'événements érigés en condition suspensive. On pense spontanément à l'entrée en vigueur du mandat de protection future, mais l'événement peut être décorrélé de ce premier contrat pour donner le plus d'autonomie possible au contrat de fiducie.

La rédaction fine du contrat de fiducie doit permettre en tout état de cause un transfert automatique des actifs désignés dans le patrimoine fiduciaire en l'absence de démarches administratives et judiciaires.

On sait que si le contrat de fiducie-gestion devient caduc au jour du décès du constituant personne physique⁷²⁸, il résiste, néanmoins, à l'ouverture d'une mesure de protection, sauf en cas d'incapacité notoire du constituant au jour de sa conclusion dans les deux années précédant la procédure.

Pourront donc fonctionner côte à côte, en cas d'incapacité, mandat de protection future et fiducie.

– L'alternative au mandat de protection future offerte par le contrat de fiducie. – Qu'apporte le contrat de fiducie ?

En tout premier lieu, la fiducie autorise une gestion dynamique et personnalisée de l'entreprise. Il n'existe pas nécessairement dans le proche entourage du chef d'entreprise une personne en capacité de gérer la société de telle sorte qu'elle ne se déprécie pas ou encore de la céder aux meilleures conditions financières, juridiques et fiscales. Or le fiduciaire ne peut être qu'un établissement financier, une entreprise d'assurance ou un avocat ; il est donc supposé avoir les qualités professionnelles et l'expérience requises pour remplacer l'homme clé qu'est le chef d'entreprise.
Le fiduciaire est assuré au titre de sa responsabilité civile dans le cadre de l'exercice de sa mission.
Aux termes du contrat de fiducie, il n'y aura pas d'exercice concurrent de pouvoirs entre constituant et fiduciaire. Le risque de contestation de la validité d'un acte signé en cours de fiducie est donc bien moindre.
Le transfert des titres dans le patrimoine fiduciaire fera l'objet d'une inscription dans le registre des mouvements de titres. Il sera de la sorte opposable à la société. Il conviendra de prêter une attention toute particulière à d'éventuelles clauses d'agrément et à la teneur d'éventuels pactes d'associés.
Les actifs transférés dans le patrimoine fiduciaire seront protégés en cas de procédure collective ouverte à l'encontre du chef d'entreprise.
Le contrat de fiducie ne peut être résilié que sur décision du juge judiciaire à la demande du constituant, du fiduciaire, du bénéficiaire ou encore du tiers protecteur selon la procédure et pour des motifs de droit commun.

La fiducie permet au chef d'entreprise, en cas d'incapacité, temporaire ou définitive, d'assurer la pérennité de son outil professionnel et corrélativement de maintenir son niveau de vie. Le notaire, rédacteur du contrat, peut au travers de ses conseils et d'une rédaction minutieuse rendre cet outil juridique très pertinent et accompagner efficacement ses clients.

– Précautions rédactionnelles. – L'article 2018 du Code civil énonce un certain nombre de mentions obligatoires, à peine de nullité, à savoir :

« 1^o Les biens, droits ou sûretés transférés. S'ils sont futurs, ils doivent être déterminables ;

2^o La durée du transfert, qui ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans à compter de la signature du contrat ;

3^o L'identité du ou des constituants ;

4^o L'identité du ou des fiduciaires ;

5^o L'identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation ;

6^o La mission du ou des fiduciaires et l'étendue de leurs pouvoirs d'administration et de disposition ».

On rappellera, par ailleurs, tout particulièrement, la teneur de deux articles du Code civil :

l'article 2012 du Code civil tout d'abord, qui dispose que si les biens, droits ou sûretés transférés dans le patrimoine fiduciaire dépendent de la communauté existant entre les époux ou d'une indivision, le contrat de fiducie est établi par acte notarié à peine de nullité ;
et l'article 2017 du Code civil qui dispose, pour sa part, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, que le constituant peut, à tout moment, désigner un tiers chargé de s'assurer de la préservation de ses intérêts dans le cadre de l'exécution du contrat, et que lorsque le constituant est une personne physique il ne peut renoncer à cette faculté.

Le notaire veillera tout particulièrement, à l'occasion de la rédaction du contrat de fiducie :

à faire comparaître plusieurs constituants dans l'acte, le dirigeant personne physique et sa holding par exemple, selon la structuration de l'entreprise et en présence d'un groupe de sociétés ;
à motiver le choix du fiduciaire et à prévoir la désignation et la comparution d'un fiduciaire subsidiaire en cas de survenance d'événements particuliers (empêchement, dissolution, procédure collective, départ en retraite affectant le premier par exemple) ; le fiduciaire subsidiaire sera appelé à signer le contrat de fiducie à l'effet d'accepter par anticipation sa mission en cas de survenance desdits événements ;
à définir très précisément l'étendue des pouvoirs conférés au fiduciaire ;
à arrêter les conditions, les modalités et la périodicité des redditions de comptes ; à en organiser le contrôle ;
à identifier le ou les bénéficiaires. Le bénéficiaire pourra être le chef d'entreprise protégé, lequel bénéficiera alors des revenus générés par l'activité de l'entreprise pour faire face, notamment, à ses dépenses de santé, ses frais d'hébergement ou encore aux charges du mariage, au versement des pensions alimentaires ou d'une éventuelle prestation compensatoire par exemple. Rendre un tiers bénéficiaire paraît plus hasardeux, toute fiducie motivée par une intention libérale étant, à ce jour, on le sait, nulle ;
à suggérer la désignation par le constituant d'un tiers chargé de s'assurer de la préservation de ses intérêts dans le cadre de l'exécution du contrat de fiducie, lequel sera investi de pouvoirs identiques aux siens ;
à préciser le mode de rémunération du fiduciaire.

– Des sphères de compétence distinctes. – On le rappelle : le mandat de protection future reste un élément fondamental du dispositif prévoyance proposé au chef d'entreprise. Le contrat de fiducie vient en relais mais ne saurait s'y substituer.

Le mandataire de protection future exercera les pouvoirs nécessaires à l'effet de protéger la personne du chef d'entreprise et son patrimoine privé.

– Le devenir du mandat social. – Le fiduciaire détiendra les pouvoirs nécessaires à l'effet de gérer les affaires sociales en exerçant en tant que de besoin les pouvoirs résultant d'un mandat social, sauf à ce que sur ce point le dirigeant préfère à l'occasion de la rédaction du contrat de fiducie mettre en place une gouvernance collégiale et un dispositif visant à organiser sa démission d'office en cas de survenance d'une incapacité.

– Un contrat de fiducie à double détente. – Claire Farge va jusqu'à proposer un contrat de fiducie à double détente permettant d'en proroger les effets en dépit du décès du chef d'entreprise⁷²⁹.

L'idée consiste à faire en sorte que le contrat de fiducie soit conclu tant par le dirigeant avec pour objet les titres qu'il détient dans la structure holding que par la société holding elle-même avec pour objet la concernant les titres qu'elle détient dans la société opérationnelle ou plus largement dans toute société du groupe.

De la sorte, le décès du dirigeant n'emportera que la caducité du contrat de fiducie-gestion souscrit par lui, laissant indemne celui conclu par la structure holding qui pourra alors, par exemple, procéder à la cession de la société d'exploitation.

Les ayants-droit ne pourraient-ils pas pour autant obtenir la résiliation de ce deuxième contrat, en leur qualité d'actionnaires de la société holding ? Ne pourrait-on pas y voir une fiducie-libéralité ? Là encore la prudence est de mise, nous semble-t-il.

– Une éventuelle alternative au mandat à effet posthume ? Y a-t-il moyen d'envisager le recours à la fiducie-gestion en cas de décès du chef d'entreprise ? De prime abord, l'exercice semble impossible au regard respectivement des articles 2030 et 2013 du Code civil qui, pour le premier, rend le contrat de fiducie caduc en cas de décès et qui, pour le second, rend nulle toute fiducie qui serait motivée par une intention libérale.

Si ce dispositif vient à être validé, l'acte de donation avec charge ou le testament comporterait les principales clauses du contrat de fiducie que le gratifié, le légataire ou l'administrateur, selon le cas, aurait à conclure.

La pérennité de l'entreprise pourrait, de la sorte, être confortée en écartant notamment les cas d'indivision et de vente forcée pour cause de dissension.

la fiducie n'est pas motivée par une intention libérale puisque la transmission à titre gratuit s'opère antérieurement à la conclusion du contrat de fiducie, le mode de gestion ainsi édicté par le disposant s'analysant en une simple charge. Il ne s'agirait pas d'une fiducie-libéralité mais d'une pure fiducie-gestion ;
ce dispositif présente certaines similitudes avec le mandat à effet posthume consacré par la loi n^o 2006-728 du 23 juin 2006 qui pareillement dessaisit l'héritier du pouvoir d'administrer les biens qui lui sont dévolus.

L'outil est à manier, toutefois, avec la plus grande vigilance comme le mentionnent les travaux de la troisième commission, en l'absence à ce jour d'une jurisprudence établie.

Certains auteurs⁷³⁰ considèrent pourtant qu'une donation ou un legs au profit d'un majeur capable à charge de constituer une fiducie pourrait offrir une alternative au mandat à effet posthume dont les conditions de mise en œuvre sont extrêmement élitistes, tel que cela est exposé ci-après dans le cadre des travaux de la troisième commission.

Le professeur Michel Grimaldi⁷³¹ estime même qu'à la faveur d'un enfant mineur, une donation ou un legs à charge pour l'administrateur, investi des pouvoirs suffisants par le donateur ou le testateur dans les termes de l'article 384⁷³² du Code civil, de constituer une fiducie-gestion, ne contreviendrait pas aux articles 387-2⁷³³ et 408-1⁷³⁴ de ce même code.

Plusieurs arguments sont mis en avant par le professeur Michel Grimaldi⁷³⁵ à la faveur de l'efficacité juridique de ce dispositif, notamment les suivants :

La donation ou le legs avec charge

Ce mécanisme présenterait indéniablement de grands atouts en présence d'une génération ayant vocation à poursuivre le développement de l'entreprise, mais pour l'heure insuffisamment formée ou inexpérimentée.