La fiducie en renfort du mandat de protection future

L'idée n'est pas de substituer le contrat de fiducie au mandat de protection future, mais de pratiquer les deux en recherchant une synergie.

Mais comment convient-il d'organiser cette articulation ?

– Une chronologie à observer. – Est-il envisageable qu'un mandataire puisse constituer une fiducie pour le compte du mandant devenu incapable ?

Cela supposerait pour commencer, en tout état de cause, que le mandat de protection future soit établi en la forme authentique puisque la constitution d'une fiducie s'apparente à un acte de disposition.

La forme étant acquise, les conditions de fond seraient-elles réunies ?

– Le principe de la personnalité des charges tutélaires. – Le fait que le mandataire confie la gestion de certains actifs à un fiduciaire contreviendrait-il au principe de la personnalité des charges tutélaires ?

Il est permis d'en douter dans la mesure où, comme le fait très justement remarquer M^e Christine Turlier dans un article intitulé Fiducie et anticipation de l'inaptitude à la gestion ⁷²³, tout comme en matière de mandat de protection future⁷²⁴, la conclusion d'un contrat de fiducie peut encore être envisagée en l'absence de disposition antérieurement prise si l'état de santé du chef d'entreprise ne suppose pas un placement sous tutelle mais simplement sous curatelle.

L'article 468 du Code civil le prévoit en précisant a contrario que « la personne en curatelle ne peut, sans l'assistance du curateur conclure un contrat de fiducie ». Le constituant n'a pas même besoin d'être obligatoirement le bénéficiaire. En revanche, le curateur ne devra pas, en pareille hypothèse, être fiduciaire au contrat⁷²⁵. Ses pouvoirs seront alors cantonnés à la gestion des actifs du chef d'entreprise protégé, non transférés dans le patrimoine fiduciaire.

Si le principe de la personnalité des charges tutélaires est respecté, pour autant autoriser un mandataire à conclure un contrat de fiducie ne contreviendrait-il pas aux dispositions de l'article 509 du Code civil ?

– Les actes interdits au tuteur. – L'article 509 du Code civil semble faire obstacle à ce qu'un mandataire de protection future puisse conclure un contrat de fiducie même en présence de pouvoirs explicitement donnés en ce sens par le mandant, pouvant aller jusqu'à l'insertion d'un projet de contrat de fiducie dans le corps même du mandat ou en annexe.

L'article 509 du Code civil dispose qu'un tuteur ne peut, même avec une autorisation, transférer dans un patrimoine fiduciaire les biens ou les droits d'un majeur protégé⁷²⁶. Or on le sait, l'article 490 de ce même code restreint les pouvoirs du mandataire, désigné aux termes d'un mandat authentique, aux actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir d'accomplir seul ou avec une autorisation.

Ce dispositif est incongru si l'on compare, ne serait-ce qu'un instant, la situation du chef d'entreprise placé sous curatelle et celle du chef d'entreprise placé sous tutelle. Alors que le premier est en droit de conclure, avec l'assistance du curateur certes mais sans autorisation du juge, un contrat de fiducie sans que le curateur ait à rendre compte de sa gestion sauf à être en présence d'une curatelle renforcée, le second ne peut pas en bénéficier.

Il est regrettable qu'en l'état actuel de la rédaction de l'article 509, 5^o du Code civil, ce dispositif contractuel ne puisse pas être étendu aux majeurs sous tutelle.

On ne peut être que favorable à une modification législative sur ce point.

Si Nathalie Peterka, professeure à l'Université Paris-Est Créteil, voit dans l'avis rendu par la Cour de cassation du 6 décembre 2018 une avancée majeure⁷²⁷, levant l'interdiction énoncée à l'article 509 du Code civil, la plus grande prudence est de mise.

– Mandat de protection future et contrat de fiducie avec prise d'effet conditionnelle et différée. – Garant de l'efficacité juridique des actes qu'il reçoit, le notaire préférera à la conclusion du contrat de fiducie par le mandataire à l'appui des pouvoirs qu'il détient du mandat, la conclusion concomitante par le chef d'entreprise, en pleine possession de ses capacités, d'un mandat de protection future, d'une part, et d'un contrat de fiducie, d'autre part, dont la prise d'effet sera conditionnelle et différée.

Libre de convenir de la date de prise d'effet de ce contrat de fiducie, le chef d'entreprise pourra décider de la date du transfert de l'entreprise ou des titres dans le patrimoinefiduciaire. Le contrat de fiducie sera mis en œuvre au jour de la réalisation d'événements érigés en condition suspensive. On pense spontanément à l'entrée en vigueur du mandat de protection future, mais l'événement peut être décorrélé de ce premier contrat pour donner le plus d'autonomie possible au contrat de fiducie.

La rédaction fine du contrat de fiducie doit permettre en tout état de cause un transfert automatique des actifs désignés dans le patrimoine fiduciaire en l'absence de démarches administratives et judiciaires.

On sait que si le contrat de fiducie-gestion devient caduc au jour du décès du constituant personne physique⁷²⁸, il résiste, néanmoins, à l'ouverture d'une mesure de protection, sauf en cas d'incapacité notoire du constituant au jour de sa conclusion dans les deux années précédant la procédure.

Pourront donc fonctionner côte à côte, en cas d'incapacité, mandat de protection future et fiducie.

– L'alternative au mandat de protection future offerte par le contrat de fiducie. – Qu'apporte le contrat de fiducie ?

La fiducie permet au chef d'entreprise, en cas d'incapacité, temporaire ou définitive, d'assurer la pérennité de son outil professionnel et corrélativement de maintenir son niveau de vie. Le notaire, rédacteur du contrat, peut au travers de ses conseils et d'une rédaction minutieuse rendre cet outil juridique très pertinent et accompagner efficacement ses clients.

– Précautions rédactionnelles. – L'article 2018 du Code civil énonce un certain nombre de mentions obligatoires, à peine de nullité, à savoir :

« 1^o Les biens, droits ou sûretés transférés. S'ils sont futurs, ils doivent être déterminables ;

2^o La durée du transfert, qui ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans à compter de la signature du contrat ;

3^o L'identité du ou des constituants ;

4^o L'identité du ou des fiduciaires ;

5^o L'identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation ;

6^o La mission du ou des fiduciaires et l'étendue de leurs pouvoirs d'administration et de disposition ».

On rappellera, par ailleurs, tout particulièrement, la teneur de deux articles du Code civil :

Le notaire veillera tout particulièrement, à l'occasion de la rédaction du contrat de fiducie :

– Des sphères de compétence distinctes. – On le rappelle : le mandat de protection future reste un élément fondamental du dispositif prévoyance proposé au chef d'entreprise. Le contrat de fiducie vient en relais mais ne saurait s'y substituer.

Le mandataire de protection future exercera les pouvoirs nécessaires à l'effet de protéger la personne du chef d'entreprise et son patrimoine privé.

– Le devenir du mandat social. – Le fiduciaire détiendra les pouvoirs nécessaires à l'effet de gérer les affaires sociales en exerçant en tant que de besoin les pouvoirs résultant d'un mandat social, sauf à ce que sur ce point le dirigeant préfère à l'occasion de la rédaction du contrat de fiducie mettre en place une gouvernance collégiale et un dispositif visant à organiser sa démission d'office en cas de survenance d'une incapacité.

– Un contrat de fiducie à double détente. – Claire Farge va jusqu'à proposer un contrat de fiducie à double détente permettant d'en proroger les effets en dépit du décès du chef d'entreprise⁷²⁹.

L'idée consiste à faire en sorte que le contrat de fiducie soit conclu tant par le dirigeant avec pour objet les titres qu'il détient dans la structure holding que par la société holding elle-même avec pour objet la concernant les titres qu'elle détient dans la société opérationnelle ou plus largement dans toute société du groupe.

De la sorte, le décès du dirigeant n'emportera que la caducité du contrat de fiducie-gestion souscrit par lui, laissant indemne celui conclu par la structure holding qui pourra alors, par exemple, procéder à la cession de la société d'exploitation.

Les ayants-droit ne pourraient-ils pas pour autant obtenir la résiliation de ce deuxième contrat, en leur qualité d'actionnaires de la société holding ? Ne pourrait-on pas y voir une fiducie-libéralité ? Là encore la prudence est de mise, nous semble-t-il.

– Une éventuelle alternative au mandat à effet posthume ? Y a-t-il moyen d'envisager le recours à la fiducie-gestion en cas de décès du chef d'entreprise ? De prime abord, l'exercice semble impossible au regard respectivement des articles 2030 et 2013 du Code civil qui, pour le premier, rend le contrat de fiducie caduc en cas de décès et qui, pour le second, rend nulle toute fiducie qui serait motivée par une intention libérale.

Si ce dispositif vient à être validé, l'acte de donation avec charge ou le testament comporterait les principales clauses du contrat de fiducie que le gratifié, le légataire ou l'administrateur, selon le cas, aurait à conclure.

La pérennité de l'entreprise pourrait, de la sorte, être confortée en écartant notamment les cas d'indivision et de vente forcée pour cause de dissension.

L'outil est à manier, toutefois, avec la plus grande vigilance comme le mentionnent les travaux de la troisième commission, en l'absence à ce jour d'une jurisprudence établie.

Certains auteurs⁷³⁰ considèrent pourtant qu'une donation ou un legs au profit d'un majeur capable à charge de constituer une fiducie pourrait offrir une alternative au mandat à effet posthume dont les conditions de mise en œuvre sont extrêmement élitistes, tel que cela est exposé ci-après dans le cadre des travaux de la troisième commission.

Le professeur Michel Grimaldi⁷³¹ estime même qu'à la faveur d'un enfant mineur, une donation ou un legs à charge pour l'administrateur, investi des pouvoirs suffisants par le donateur ou le testateur dans les termes de l'article 384⁷³² du Code civil, de constituer une fiducie-gestion, ne contreviendrait pas aux articles 387-2⁷³³ et 408-1⁷³⁴ de ce même code.

Plusieurs arguments sont mis en avant par le professeur Michel Grimaldi⁷³⁵ à la faveur de l'efficacité juridique de ce dispositif, notamment les suivants :