En présence de plusieurs enfants communs et d'un ou plusieurs enfants non communs

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En présence de plusieurs enfants communs et d'un ou plusieurs enfants non communs

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022
– La donation-partage conjonctive. – « La donation-partage conjonctive est un acte aux termes duquel les donateurs confondent leurs biens respectifs en une masse unique pour les partager entre leurs présomptifs héritiers (ou, dans le cas d'une donation-partage transgénérationnelle, entre leurs enfants et/ou les descendants de ces derniers), censés être allotis par chacun des donateurs, sans égard pour l'origine des biens mis dans leur lot, en proportion de la contribution de chacun des donateurs dans la masse des biens partagés »306.
En pratique, il s'agit d'une donation-partage, consentie par deux parents, mariés ou non307, au profit des enfants issus de leur union (c'est-à-dire les enfants ayant vocation à venir aux deux successions), avec vocation de réunir, dans un même partage successoral anticipé, les biens des deux époux.
« Si la validité des donations-partages conjonctives est admise de longue date, elle était, il y a encore peu de temps, incertaine lorsque l'un au moins des gratifiés était un enfant non commun aux donateurs »308.
– Historique. – Avant la loi no 2006-728 du 23 juin 2006, il n'existait aucun texte qui régissait les donations-partages dans les familles recomposées. La doctrine était divisée concernant la validité des donations-partages conjonctives portant sur des biens communs auxquelles participaient des enfants de plusieurs lits. La jurisprudence a annulé certains de ces actes309, obligeant la pratique notariale à mettre en place des stratégies310.
Depuis, l'article 1076-1 du Code civil consacre la possibilité de régulariser une donation-partage conjonctive (ou dite « partiellement conjonctive ») en présence d'enfants non communs.

La donation-partage des familles recomposées au fil du temps

- Avant l'arrêt en date du 14 octobre 1981. - Sous l'empire des dispositions du Code civil et de la donation-partage conjonctive (créée de la pratique notariale), la question s'est posée de savoir dans quelle mesure le couple peut répartir, de son vivant, tout ou partie de ses biens à ses enfants, en ce compris ceux d'une précédente union. Existe-t-il une seule opération qui permettrait de faciliter la distribution de l'ensemble des biens sans contraintes quant à leur origine ?
Les textes prévoyaient que la donation-partage impliquait la participation des seuls descendants pouvant se prévaloir de la qualité de présomptifs héritiers du disposant à la date de l'acte. Au demeurant, la donation-partage conjonctive permettait à des parents de distribuer ensemble leurs biens entre leurs enfants. La participation d'enfants de différents lits à cette opération de donation-partage conjonctive semblait impossible, puisque ceux-ci n'avaient pas, au jour de l'acte, la qualité de présomptifs héritiers de chacun des disposants311.
Après la loi du 3 juillet 1971, qui a doté la donation-partage d'une nouvelle réglementation, certains auteurs se sont risqués à défendre une position plus libérale. Parmi eux, le professeur Catala a affirmé qu'une donation-partage conjonctive pouvait bénéficier aux enfants communs et non communs si ces derniers n'étaient allotis que du chef de leur auteur (en proportion de leur vocation successorale à son égard) et ne recevaient aucun bien propre de l'autre époux312.
- Arrêt de la Cour de cassation en date du 14 octobre 1981. - Ce n'est pas la position qu'a pris la Cour de cassation dans un arrêt du 14 octobre 1981313. « À cette occasion, en effet, la Haute juridiction avait cassé une décision ayant écarté la demande en nullité d'une donation-partage conjonctive faite au profit des deux enfants issus du mariage des disposants et de deux autres enfants issus d'un précédent mariage du mari. Les juges du fond avaient été censurés pour avoir ainsi statué alors que l'épouse, n'étant pas l'ascendante des deux enfants de son mari, nés d'un précédent lit, ne pouvait les inclure parmi les bénéficiaires d'une donation-partage, fût-elle conjonctive, portant indistinctement sur les biens des deux époux. Pourtant, en l'espèce, l'épouse ne possédait aucun bien propre ; seuls des propres du mari et des biens communs avaient été répartis »314.
- Après l'arrêt en date du 14 octobre 1981. - Sans surprise, cette jurisprudence n'a pas mis fin aux divergences doctrinales.
Certains auteurs, dont le professeur Catala315 et le professeur M. Grimaldi316, ont continué de considérer que la donation-partage conjonctive en présence d'enfants de lits différents était possible à condition de respecter certaines conditions. Celles-ci concernaient l'allotissement d'un enfant commun ainsi qu'il suit :
  • l'enfant commun ne peut pas être alloti de biens propres du conjoint de son auteur, mais uniquement de biens propres de son auteur ;
  • si l'enfant commun est alloti de biens communs, ce peut être uniquement de la part de son auteur ; le consentement du conjoint de son auteur sera requis.
D'autres317 auteurs ont, quant à eux, estimé que cette jurisprudence marquait le coup d'arrêt de la pratique des donations-partages conjonctives en présence d'enfants de lits différents.
Face à ce débat doctrinal, la pratique consistant à établir trois actes (ou deux le cas échéant) s'est poursuivie :
  • une donation-partage conjonctive consentie par les deux époux contenant allotissement des seuls enfants communs ;
  • une donation-partage ordinaire contenant allotissement des enfants du mari seul (participation possible des enfants communs à cet acte) ;
  • une donation-partage ordinaire contenant allotissement des enfants de l'épouse seule (participation possible des enfants communs à cet acte).
- Loi no 2006-728 du 23 juin 2006. - Compte tenu de l'importance que prenaient les familles recomposées dans le panorama français, le législateur a introduit au sein du Code civil l'article 1076-1, entré en vigueur le 1er janvier 2007, aux termes duquel : « En cas de donation-partage faite conjointement par deux époux, l'enfant non commun peut être alloti du chef de son auteur en biens propres de celui-ci ou en biens communs, sans que le conjoint puisse toutefois être codonateur des biens communs ».
Le régime de ce nouveau type de donation-partage conjonctive en présence de lits différents est empreint des recommandations susvisées formulées par le professeur Grimaldi.
  • une donation-partage conjonctive consentie par les deux époux contenant allotissement des enfants communs ;
  • une donation-partage ordinaire consentie par chacun des époux ou par l'un d'eux seulement contenant allotissement de leurs enfants non communs.
Nous renvoyons sur ce point à l'étude réalisée par la quatrième commission du 108e Congrès des notaires de France :
Rapport du 108e Congrès des notaires de France, Montpellier, 23 au 26 septembre 2012, La transmission, 4e commission, no 4212, p. 966 et 967.
Selon les termes de l'article 1076-1 du Code civil, reprenant les conditions posées en doctrine avant la loi de 2006, la donation-partage partiellement conjonctive suppose la réunion de deux conditions de validité concernant l'allotissement de l'enfant non commun :
  • l'enfant non commun peut être alloti uniquement de biens propres de son auteur. En aucun cas il ne peut recevoir des biens propres de l'époux duquel il n'est pas issu ;
  • l'enfant non commun peut être alloti de biens communs uniquement de la part de son auteur. Le conjoint duquel l'enfant non commun n'est pas issu ne doit pas être à son égard codonateur des biens communs dont il est alloti. S'agissant d'un acte de disposition à titre gratuit, il doit néanmoins y consentir expressément sur le fondement de l'article 1422 du Code civil. Il convient donc d'être attentif à la rédaction de l'acte qui constituera un seul instrumentum, auquel participe chacun des époux, tant en qualité de donateur à l'égard des enfants communs qu'en qualité d'époux commun en biens pour consentir à la donation effectuée aux termes du même acte par son conjoint, à ses enfants non communs. Le patrimoine propre de son auteur devra alors une récompense à la communauté (C. civ., art. 1437) à raison de ces attributions.
Si cet outil est bien appréhendé pour certaines configurations familiales, l'acte, ou plutôt les actes à mettre en place lorsque les époux n'ont qu'un unique enfant commun méritent des développements.
– Existence d'un instrumentum : la donation-partage « partiellement conjonctive ». – « En présence d'un enfant non commun, la donation-partage ne peut plus être totalement conjonctive, puisque ledit enfant n'a de droits que dans une seule ligne. Le montage, qui demeure possible à certaines conditions (consacré par le Code civil aux articles 1076-1 et 1077-2, il suppose que l'enfant non commun ne soit pas alloti par celui qui n'est pas son auteur [mais si les parents sont mariés sous un régime communautariste, l'enfant non commun pourra recevoir un lot provenant de la communauté – pour plus de détail sur cette question, V. infra, no 318]. Il suppose aussi, comme nous allons le voir un peu plus loin, l'existence d'au moins deux enfants issus des deux époux), sera donc partiellement conjonctif (entre les enfants communs), et partiellement ordinaire (entre tous les enfants d'un auteur déterminé) »318.
La donation-partage dite « partiellement conjonctive » est donc celle réalisée par deux parents au profit d'au moins deux enfants communs et d'au moins un enfant non commun. Elle suppose impérativement que deux enfants communs au moins soient allotis. La loi consacre la possibilité de procéder, aux termes d'un instrumentum unique, à des « donations-partages imbriquées, coordonnées néanmoins distinctes »319 :
co3-a3526-fig001
Schéma d'un instrumentum : la donation-partage "partiellement conjonctive" en présence de plusieurs enfants-communs et de plusieurs enfants non communs
co3-a3526-fig002
Schéma d'un instrumentum : la donation-partage "partiellement conjonctive" en présence de plusieurs enfants-communs et d'un seul enfant non commun
Fiscalement, l'article 778 bis du Code général des impôts dispose que « la donation-partage consentie en application de l'article 1076-1 est soumise au tarif en ligne directe sur l'intégralité de la valeur du bien donné ». Ainsi, les droits de mutation à titre gratuit dus par l'enfant non commun participant à une telle donation-partage doivent être calculés sur la valeur totale des biens mis dans son lot (peu importe s'ils sont communs ou propres à son auteur). Seul le lien de parenté avec son auteur est pris en compte ; seul un abattement sera utilisé320.