Les donations-partages dans les familles recomposées

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

– Définition. Statistiques. – L'Institut national de la statistique et des études économiques (Insee) qualifie les familles à partir des liens unissant les personnes qui partagent le même logement. Un même logement peut comprendre plusieurs familles. L'Insee s'intéresse aux familles avec au moins un enfant mineur : un couple et des enfants ou bien un adulte et des enfants. Parmi ces familles, on distingue :

les familles dites « traditionnelles » : un couple d'adultes avec des enfants, où tous les enfants du logement sont ceux du couple ;
les familles dites « monoparentales » : lorsqu'un parent vit avec ses enfants sans résider en couple, sans conjoint cohabitant ;
les familles dites « recomposées » : un couple d'adultes et au moins un enfant né d'une union précédente de l'un des conjoints. Les enfants qui vivent avec leurs parents et des demi-frères ou demi-sœurs font aussi partie d'une famille recomposée.

En 2020, 8 millions de familles hébergent au moins un enfant de moins de dix-huit ans. Parmi elles :

66 % des familles sont « traditionnelles » : soit 5,3 millions de familles ;
25 % sont « monoparentales » : soit 2,0 millions de familles ;
9 % sont « recomposées » : soit 717 000 familles. Entre 2011 et 2020, la part des familles recomposées reste stable.

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Schéma dela répartition des familles en France en 2020

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Graphique de la répartition des familles en France métropolitaine en 2011 et en 2020

– Question. – Dans cette dernière configuration familiale, celle des familles recomposées, les époux devront trouver le juste équilibre entre, d'une part, la volonté d'assurer la protection du conjoint survivant (cet aspect a été traité en partie I) et, d'autre part, la sauvegarde des intérêts des enfants de lits différents. « Si les familles se décomposent, c'est parfois pour se recomposer en harmonie. (…) Le législateur n'a pas ignoré ces situations de concorde familiale, et y a adapté certains des outils mis à disposition des familles »³⁰⁵.

Dans quelle mesure le couple peut-il répartir, de son vivant, tout ou partie de ses biens à ses enfants, en ce compris ceux d'une précédente union ? En outre, les outils sont-ils complètement adaptés à toutes les configurations familiales : en présence de plusieurs enfants communs (A) ou d'un unique enfant commun (B), et ce peu importe qu'il y ait un ou plusieurs enfants non communs ?

En présence de plusieurs enfants communs et d'un ou plusieurs enfants non communs

– La donation-partage conjonctive. – « La donation-partage conjonctive est un acte aux termes duquel les donateurs confondent leurs biens respectifs en une masse unique pour les partager entre leurs présomptifs héritiers (ou, dans le cas d'une donation-partage transgénérationnelle, entre leurs enfants et/ou les descendants de ces derniers), censés être allotis par chacun des donateurs, sans égard pour l'origine des biens mis dans leur lot, en proportion de la contribution de chacun des donateurs dans la masse des biens partagés »³⁰⁶.

En pratique, il s'agit d'une donation-partage, consentie par deux parents, mariés ou non³⁰⁷, au profit des enfants issus de leur union (c'est-à-dire les enfants ayant vocation à venir aux deux successions), avec vocation de réunir, dans un même partage successoral anticipé, les biens des deux époux.

« Si la validité des donations-partages conjonctives est admise de longue date, elle était, il y a encore peu de temps, incertaine lorsque l'un au moins des gratifiés était un enfant non commun aux donateurs »³⁰⁸.

– Historique. – Avant la loi n^o 2006-728 du 23 juin 2006, il n'existait aucun texte qui régissait les donations-partages dans les familles recomposées. La doctrine était divisée concernant la validité des donations-partages conjonctives portant sur des biens communs auxquelles participaient des enfants de plusieurs lits. La jurisprudence a annulé certains de ces actes³⁰⁹, obligeant la pratique notariale à mettre en place des stratégies³¹⁰.

Depuis, l'article 1076-1 du Code civil consacre la possibilité de régulariser une donation-partage conjonctive (ou dite « partiellement conjonctive ») en présence d'enfants non communs.

La donation-partage des familles recomposées au fil du temps

- Avant l'arrêt en date du 14 octobre 1981. - Sous l'empire des dispositions du Code civil et de la donation-partage conjonctive (créée de la pratique notariale), la question s'est posée de savoir dans quelle mesure le couple peut répartir, de son vivant, tout ou partie de ses biens à ses enfants, en ce compris ceux d'une précédente union. Existe-t-il une seule opération qui permettrait de faciliter la distribution de l'ensemble des biens sans contraintes quant à leur origine ?

Les textes prévoyaient que la donation-partage impliquait la participation des seuls descendants pouvant se prévaloir de la qualité de présomptifs héritiers du disposant à la date de l'acte. Au demeurant, la donation-partage conjonctive permettait à des parents de distribuer ensemble leurs biens entre leurs enfants. La participation d'enfants de différents lits à cette opération de donation-partage conjonctive semblait impossible, puisque ceux-ci n'avaient pas, au jour de l'acte, la qualité de présomptifs héritiers de chacun des disposants³¹¹.

Après la loi du 3 juillet 1971, qui a doté la donation-partage d'une nouvelle réglementation, certains auteurs se sont risqués à défendre une position plus libérale. Parmi eux, le professeur Catala a affirmé qu'une donation-partage conjonctive pouvait bénéficier aux enfants communs et non communs si ces derniers n'étaient allotis que du chef de leur auteur (en proportion de leur vocation successorale à son égard) et ne recevaient aucun bien propre de l'autre époux³¹².

- Arrêt de la Cour de cassation en date du 14 octobre 1981. - Ce n'est pas la position qu'a pris la Cour de cassation dans un arrêt du 14 octobre 1981³¹³. « À cette occasion, en effet, la Haute juridiction avait cassé une décision ayant écarté la demande en nullité d'une donation-partage conjonctive faite au profit des deux enfants issus du mariage des disposants et de deux autres enfants issus d'un précédent mariage du mari. Les juges du fond avaient été censurés pour avoir ainsi statué alors que l'épouse, n'étant pas l'ascendante des deux enfants de son mari, nés d'un précédent lit, ne pouvait les inclure parmi les bénéficiaires d'une donation-partage, fût-elle conjonctive, portant indistinctement sur les biens des deux époux. Pourtant, en l'espèce, l'épouse ne possédait aucun bien propre ; seuls des propres du mari et des biens communs avaient été répartis »³¹⁴.

- Après l'arrêt en date du 14 octobre 1981. - Sans surprise, cette jurisprudence n'a pas mis fin aux divergences doctrinales.

Certains auteurs, dont le professeur Catala³¹⁵ et le professeur M. Grimaldi³¹⁶, ont continué de considérer que la donation-partage conjonctive en présence d'enfants de lits différents était possible à condition de respecter certaines conditions. Celles-ci concernaient l'allotissement d'un enfant commun ainsi qu'il suit :

l'enfant commun ne peut pas être alloti de biens propres du conjoint de son auteur, mais uniquement de biens propres de son auteur ;
si l'enfant commun est alloti de biens communs, ce peut être uniquement de la part de son auteur ; le consentement du conjoint de son auteur sera requis.

D'autres³¹⁷ auteurs ont, quant à eux, estimé que cette jurisprudence marquait le coup d'arrêt de la pratique des donations-partages conjonctives en présence d'enfants de lits différents.

Face à ce débat doctrinal, la pratique consistant à établir trois actes (ou deux le cas échéant) s'est poursuivie :

une donation-partage conjonctive consentie par les deux époux contenant allotissement des seuls enfants communs ;
une donation-partage ordinaire contenant allotissement des enfants du mari seul (participation possible des enfants communs à cet acte) ;
une donation-partage ordinaire contenant allotissement des enfants de l'épouse seule (participation possible des enfants communs à cet acte).

- Loi n^o 2006-728 du 23 juin 2006. - Compte tenu de l'importance que prenaient les familles recomposées dans le panorama français, le législateur a introduit au sein du Code civil l'article 1076-1, entré en vigueur le 1^er janvier 2007, aux termes duquel : « En cas de donation-partage faite conjointement par deux époux, l'enfant non commun peut être alloti du chef de son auteur en biens propres de celui-ci ou en biens communs, sans que le conjoint puisse toutefois être codonateur des biens communs ».

Le régime de ce nouveau type de donation-partage conjonctive en présence de lits différents est empreint des recommandations susvisées formulées par le professeur Grimaldi.

une donation-partage conjonctive consentie par les deux époux contenant allotissement des enfants communs ;
une donation-partage ordinaire consentie par chacun des époux ou par l'un d'eux seulement contenant allotissement de leurs enfants non communs.

Nous renvoyons sur ce point à l'étude réalisée par la quatrième commission du 108^e Congrès des notaires de France :

Rapport du 108^e Congrès des notaires de France, Montpellier, 23 au 26 septembre 2012, La transmission, 4^e commission, n^o 4212, p. 966 et 967.

Selon les termes de l'article 1076-1 du Code civil, reprenant les conditions posées en doctrine avant la loi de 2006, la donation-partage partiellement conjonctive suppose la réunion de deux conditions de validité concernant l'allotissement de l'enfant non commun :

l'enfant non commun peut être alloti uniquement de biens propres de son auteur. En aucun cas il ne peut recevoir des biens propres de l'époux duquel il n'est pas issu ;
l'enfant non commun peut être alloti de biens communs uniquement de la part de son auteur. Le conjoint duquel l'enfant non commun n'est pas issu ne doit pas être à son égard codonateur des biens communs dont il est alloti. S'agissant d'un acte de disposition à titre gratuit, il doit néanmoins y consentir expressément sur le fondement de l'article 1422 du Code civil. Il convient donc d'être attentif à la rédaction de l'acte qui constituera un seul instrumentum, auquel participe chacun des époux, tant en qualité de donateur à l'égard des enfants communs qu'en qualité d'époux commun en biens pour consentir à la donation effectuée aux termes du même acte par son conjoint, à ses enfants non communs. Le patrimoine propre de son auteur devra alors une récompense à la communauté (C. civ., art. 1437) à raison de ces attributions.

Si cet outil est bien appréhendé pour certaines configurations familiales, l'acte, ou plutôt les actes à mettre en place lorsque les époux n'ont qu'un unique enfant commun méritent des développements.

– Existence d'un instrumentum : la donation-partage « partiellement conjonctive ». – « En présence d'un enfant non commun, la donation-partage ne peut plus être totalement conjonctive, puisque ledit enfant n'a de droits que dans une seule ligne. Le montage, qui demeure possible à certaines conditions (consacré par le Code civil aux articles 1076-1 et 1077-2, il suppose que l'enfant non commun ne soit pas alloti par celui qui n'est pas son auteur [mais si les parents sont mariés sous un régime communautariste, l'enfant non commun pourra recevoir un lot provenant de la communauté – pour plus de détail sur cette question, V. infra, n^o 318]. Il suppose aussi, comme nous allons le voir un peu plus loin, l'existence d'au moins deux enfants issus des deux époux), sera donc partiellement conjonctif (entre les enfants communs), et partiellement ordinaire (entre tous les enfants d'un auteur déterminé) »³¹⁸.

La donation-partage dite « partiellement conjonctive » est donc celle réalisée par deux parents au profit d'au moins deux enfants communs et d'au moins un enfant non commun. Elle suppose impérativement que deux enfants communs au moins soient allotis. La loi consacre la possibilité de procéder, aux termes d'un instrumentum unique, à des « donations-partages imbriquées, coordonnées néanmoins distinctes »³¹⁹ :

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Schéma d'un instrumentum : la donation-partage "partiellement conjonctive" en présence de plusieurs enfants-communs et de plusieurs enfants non communs

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Schéma d'un instrumentum : la donation-partage "partiellement conjonctive" en présence de plusieurs enfants-communs et d'un seul enfant non commun

Fiscalement, l'article 778 bis du Code général des impôts dispose que « la donation-partage consentie en application de l'article 1076-1 est soumise au tarif en ligne directe sur l'intégralité de la valeur du bien donné ». Ainsi, les droits de mutation à titre gratuit dus par l'enfant non commun participant à une telle donation-partage doivent être calculés sur la valeur totale des biens mis dans son lot (peu importe s'ils sont communs ou propres à son auteur). Seul le lien de parenté avec son auteur est pris en compte ; seul un abattement sera utilisé³²⁰.

En présence d'un unique enfant commun et d'un ou plusieurs enfants non communs

– Droit positif : absence d' instrumentum . – La doctrine est unanime : la donation-partage partiellement conjonctive ne peut pas être réalisée en présence d'un seul enfantcommun. Deux descendants communs sont nécessaires, en plus de l'enfant ou des enfants issu(s) d'un autre lit, pour que le partage soit conjonctif. En ce sens, il convient également de se référer à la réponse ministérielle n^o 12920³²¹.

Donation-partage dans une famille recomposée : plusieurs enfants communs

- Question. - « M. Henri Cuq attire l'attention de M^me la Garde des Sceaux, ministre de la Justice, sur l'interprétation de l'article 1076-1 du nouveau Code civil relatif aux donations-partages conjonctives en présence d'enfants de lits différents. Cet article prévoit qu'« en cas de donation-partage faite conjointement par deux époux, l'enfant non commun peut être alloti du chef de son auteur en biens propres de celui-ci ou en biens communs, sans que le conjoint puisse toutefois être codonateur des biens communs ». Cet article vise à autoriser, sous certaines conditions, les époux ayant des enfants non communs à procéder avec eux à des donations-partages. S'il est certain que l'article 1076-1 dudit code a vocation à s'appliquer en présence d'enfants communs et non commun(s), la question se pose pour les couples n'ayant que des enfants issus d'une précédente union. Aussi, il lui demande si cet article s'applique également aux familles « recomposées » qui n'ont que des enfants non communs (donc sans enfant commun), et dans l'affirmative, s'il est indispensable que chaque parent ait au moins deux enfants non communs pour pouvoir consentir une donation-partage, ou bien s'il est également possible que l'un des parents (voire les deux) ait un enfant unique non commun. »

- Réponse. - « La garde des Sceaux, ministre de la Justice, fait connaître à l'honorable parlementaire que l'article 1076-1 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi n^o 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, consacre la validité de la donation-partage faite conjointement par deux époux, en présence d'un ou de plusieurs enfants non communs. Toutefois, la libéralité-partage conjonctive, laquelle porte indistinctement sur les biens des époux, nécessite que les époux aient au moins deux enfants communs. En effet, dans la mesure où l'enfant non commun ne peut être alloti que du seul chef de son auteur, la libéralité-partage consentie, qui est conjonctive à l'égard des enfants communs, est ordinaire à l'égard des enfants non communs. Par conséquent, l'article 1076-1 du Code civil précité ne peut recevoir application lorsque les époux n'ont pas d'enfants communs. »

– Droit positif : multiplicité de donations-partages et donations simples. – Les enfants communs doivent donc être au moins deux afin que les attributions à eux consenties puissent être réalisées sans avoir égard à l'origine des biens, et que chacun d'eux soit néanmoins réputé alloti en biens de chacun des parents. Effectivement, la donation-partage conjonctive suppose que la libéralité soit une donation-partage à l'égard de chaque époux : elle ne peut être consentie par l'un ou l'autre des époux à un donataire unique. Elle implique « la réalisation d'un partage confondu entre des enfants ayant des droits dans les successions de leurs deux parents, elle se conçoit mal en présence d'un unique enfant commun, puisque lui seul est dans cette situation ». Deux présomptifs héritiers de chaque parent doivent au moins participer à la libéralité-partage.

Deux cas se présentent alors :

1) soit le couple a un enfant commun et seul l'un des époux a un ou plusieurs enfants non communs :

le parent qui a deux enfants peut faire une libéralité-partage ;
le parent qui n'a qu'un enfant commun ne peut pas faire de libéralité-partage ;

2) soit le couple a un enfant commun et les deux époux ont chacun un ou plusieurs enfants non communs : les deux parents peuvent faire chacun une libéralité-partage. Il s'agit de deux donations-partages ordinaires consenties chacune par l'un des époux à ses descendants.

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Schéma d'Absence d'instrumentum : multiplicité de donation-partage et donation simple en présence d'un seul enfant commun et d'un ou plusieurs enfants non communs (du même auteur)

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Schéma d'Absence d'instrumentum : multiplicité de donations-partages en présence d'un seul enfant commun et de plusieurs enfants non communs

Dans cette seconde hypothèse, « où chaque parent a un enfant d'un autre lit, on peut sans doute réaliser, dans un instrumentum unique, deux donations-partages ordinaires en « contemplation » l'une de l'autre (ce qui n'est pas interdit et peut être utile), mais pas de donation-partage conjonctive »³²². Une question ministérielle a été posée dans ce cas précis³²³. Elle est toujours en attente de réponse du ministère de la Justice.

>Donation-partage dans une famille recomposée : un seul enfant commun si chacun des époux a un enfant non commun

- Question. - « M. Claude Malhuret attire l'attention de M. le Garde des sceaux, ministre de la justice sur la configuration nécessaire à la réalisation d'une donation-partage faite conjointement par deux époux dans une famille recomposée. Dans ce cas, l'enfant non commun peut être alloti du chef de son auteur en biens propres de celui-ci ou en biens communs, sans que le conjoint puisse toutefois être codonateur des biens communs (C. civ., art. 1076-1). Il a été précisé que « la libéralité-partage conjonctive, laquelle porte indistinctement sur les biens des époux, nécessite que les époux aient au moins deux enfants communs » (Rép. min. Cuq : JOAN 13 mars 2008, p. 2136, n^o 12920). Il est possible de se demander néanmoins si la présence d'un enfant commun ne serait pas suffisante en la matière, sous réserve que chacun des époux ait un enfant non commun participant également à la donation-partage. »