La reconnaissance de l'intersexualité (le troisième genre)

L'accord de coalition trouvé entre la CDU-CSU et le SPD le 7 février 2018 pour la 19^e période de législature, intitulé : «Un nouveau départ pour l'Europe. Une nouvelle dynamique pour l'Allemagne. Une nouvelle cohésion pour notre pays»  ^{1529938306261}proclame : «Nous respectons la diversité sexuelle. Toutes les personnes doivent pouvoir, indépendamment de leur identité sexuée, vivre libres et en sécurité – avec les mêmes droits et devoirs. Nous dénonçons l'homophobie et la transphobie et allons à l'encontre de toute discrimination. Nous allons, pour cela, transposer les prescriptions de la Cour constitutionnelle. Nous allons clarifier légalement les cas où les interventions médicales visant à ajuster l'identité sexuée des enfants ne sont uniquement autorisées dans des cas dans lesquels une intervention médicale ne peut être reportée et pour écarter un danger de mort» ^{1529939041805}.

Cette déclaration d'intention fait réponse à la décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande du 10 octobre 2017 ^{1529938497601}qui considère que la loi allemande sur l'état civil viole les droits fondamentaux de la personne requérante, et a obligé le législateur allemand à créer avant le 31 décembre 2018 une nouvelle réglementation selon laquelle les registres d'état civil doivent soit inscrire, en plus du genre féminin et masculin, un troisième genre (intersexué), soit supprimer la notion même de genre. En effet, la Cour considère que ce choix binaire ne permet pas de respecter les individus dont le développement sexuel présente des variantes du développement sexuel féminin et masculin, qui ne peuvent par conséquent être inscrits sur les registres d'état civil selon leur véritable identité sexuée.

Cette position adoptée dans l'arrêt du 10 octobre 2017 par la Cour constitutionnelle fédérale allemande sur le genre neutre (ni féminin ni masculin) vient confirmer le droit pour les parents, qui existe déjà depuis 2013 en Allemagne, de renoncer à mentionner le sexe de leur enfant intersexué à la naissance ^{1529942183120}.

Elle fait écho à la résolution n° 2191 du 12 octobre 2017 de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe intitulée «Promouvoir les droits humains et éliminer les discriminations à l'égard des personnes intersexes» ^{1529939601085}, qui préconise notamment en ce qui concerne l'état civil : «La reconnaissance juridique du genre que les lois et les pratiques relatives à l'enregistrement des naissances en particulier à l'enregistrement des sexes des nouveau-nés, respectent dûment le droit à la vie privée en laissant une latitude suffisante pour prendre en compte la situation des enfants intersexes sans contraindre ni les parents ni les professionnels de santé à révéler inutilement le statut intersexe d'un enfant ; à simplifier les procédures de reconnaissance juridique du genre conformément aux recommandations adoptées par l'assemblée dans sa résolution 2048 ; (...) lorsque les pouvoirs publics recourent à des classifications en matière de genre, à veiller à ce qu'il existe un ensemble d'options pour tous, y compris les personnes intersexes qui ne s'identifient ni comme homme ni comme femme ; à envisager de rendre facultatif pour tous l'enregistrement du sexe sur les certificats de naissance et autres documents d'identité et à veiller, conformément au droit au respect de la vie privée, à ce que les personnes intersexes ne soient pas privées de la possibilité de conclure un partenariat civil ou un mariage, ou de rester dans une telle relation après la reconnaissance juridique de leur genre».

L'Union européenne, en adoptant la résolution du 12 octobre 2017, ne fait que confirmer la démarche initiée auparavant, tant dans ses directives ^{1531575908507}que dans ses recommandations antérieures ^{1531578177605}.

Alors qu'en France, le 4 mai 2017, la Cour de cassation a rejeté une demande d'inscription dans un acte de naissance de la formule «sexe neutre» ^{1529940716627}, considérant que la binarité des sexes est un élément fondateur de l'organisation sociale et juridique, et que la reconnaissance par le juge d'un «sexe neutre» aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination.

Cet arrêt rendu ne semble pas avoir pris en compte l'avis rendu par la Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH), qui, consultée par lettre cosignée par la garde des Sceaux et la ministre des Droits des femmes en date du 8 janvier 2013, préconise non seulement la reconnaissance de la notion juridique d' «identité de genre», déjà entrée en vigueur dans le droit européen et international, mais surtout le remplacement des termes «identité sexuelle»par ceux d'«identité de genre». La Commission souligne également que : «L'introduction du critère d'"identité de genre" dans la législation permettrait de mettre le droit français en conformité avec le droit européen et international» et que l'introduction de cette notion dans : «l'arsenal législatif n'engage aucunement à prendre part sur les orientations et les échanges des chercheurs en sciences sociales sur les études du genre, la notion d'"identité de genre" ne faisant que renvoyer à une perception et à un vécu intimes de soi déconnectés des déterminations physiologiques» ^{1531579209127}.

Même si un arrêt rendu récemment par la cour d'appel de Montpellier le 14 novembre 2018, à la faveur des dispositions de l'article 61-5 du Code civil, issu de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, donne à penser qu'une évolution se met en œuvre : les juges ont reconnu dans cette affaire l'usage neutre du terme «parent biologique» pour l'établissement de la filiation légitime de l'enfant à l'égard de ses deux parents mariés, alors, d'une part, que la naissance de ce troisième enfant est intervenue après le changement de sexe d'un des deux conjoints (initialement homme, ce conjoint a changé de sexe tout en ayant conservé ses attributs masculins après ce changement) et que, d'autre part, le couple, alors hétérosexuel, était déjà parent de deux premiers enfants légitimes nés antérieurement au changement de sexe ^{1547486178127}.

Tandis qu'en Grèce, la loi du 10 octobre 2017 permet le changement de sexe à partir de quinze ans, le Luxembourg prépare une réforme visant à reconnaître le troisième genre dans son état civil ; en Australie est reconnu le droit à toute personne intersexuée de faire apparaître la mention «genre neutre» sur les actes officiels ^{1531583713970} ; Malte a adopté le 1^er avril 2015 une loi intituléeGender Identity, Gender Expression and Sex Characteristics Act ^{1531584704845}, la première loi à interdire les interventions chirurgicales ou traitements des caractères sexuels des mineurs sans leur consentement préalable et éclairé ; et en Birmanie, en Inde, en Malaisie, au Népal, en Thaïlande, les personnes transgenres sont reconnues ^{1529942619828}.

Il en est de même en Argentine ^{1531579835021}, en Nouvelle-Zélande ainsi qu'aux États-Unis, où la ville de New York a délivré en 2016 le premier certificat de naissance portant la mention «intersexe» ^{1529942928552}.

Selon les Nations unies, entre 0,05 % et 1,7 % de la population mondiale serait intersexuée ^{1529946471765}.

Le droit positif français s'articule actuellement autour des catégories sexuées homme-femme. Comme l'a écrit un auteur, «elles innervent toujours notre législation», assurant en cela «le fondement de notre organisation sociale et juridique» ^{1529947166917}.