Les règles générales

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

Les règles générales de droit commun en droit international privé

Lorsque les actes d'état civil sont établis à l'étranger, en langue étrangère, et qu'ils doivent servir aux autorités françaises pour établir des actes authentiques, celles-ci doivent toujours exiger l'original accompagné de sa traduction des copies ou extraits d'actes rédigés en langue étrangère, même si cette langue leur est familière ^{1525623313016}.

En outre, ces actes d'état civil doivent également faire l'objet de la formalité de légalisation, thème qui sera étudié dans la troisième partieinfra. Ce principe général connaît cependant un certain nombre d'exceptions ^{1525623835312}.

Les actes d'état civil bénéficient d'une présomption de force probante, résultant de l'article 47 du Code civil. Cet article dispose que : «Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers, fait en pays étranger, et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est régulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité».

Cet article appelle plusieurs observations :

Si l'acte d'état civil respecte la loi du lieu de rédaction, il aura force probante en France ^{1525624758858}.

Mais si l'acte n'a pas été rédigé dans le respect de la forme usitée du pays, ou bien s'il est irrégulier, ou falsifié, il n'aura aucune force probante.

Comment le notaire pourrait-il contrôler l'acte d'état civil étranger ? En ayant connaissance des règlesmateriae ratione locides autorités étrangères, certes, mais encore ? Est-il vraiment raisonnable d'attendre du notaire, qui détient dans un dossier un acte d'état civil provenant de l'étranger, qu'il investigue pour rechercher l'ensemble du droit applicable à l'état civil dans ce pays ?

Un auteur reconnaît que la surcharge de travail, outre les problèmes de traduction et de compréhension (et de coûts liés à ces prestations), rende impossible un contrôle systématique du respect du droit étranger ^{1525625846644}.

Surtout «que la question du contrôle des actes de l'état civil étrangers par les notaires n'a jamais été envisagée par le législateur, pas même dans les débats parlementaires qui ont précédé les différentes réformes de l'article 47 du Code civil». Comme le propose M^me Bidaud-Garon : «Devant un tel vide juridique, on ne peut que conseiller au notaire en proie à un doute sur la régularité, la falsification ou l'exactitude d'un acte étranger de demander à son client de lui fournir d'autres documents permettant de corroborer son état. Si ces documents ne permettent pas au notaire d'être certain de l'état de la personne, il semble alors fondé à refuser d'établir l'acte notarié demandé. Certes, selon l'article 3 de la loi du 25 ventôse an XI, les notaires sont tenus de prêter leur ministère lorsqu'ils en sont requis . Ils s'exposent à des sanctions disciplinaires et à une action en responsabilité s'ils le refusent sauf s'il existe de justes motifs. Or, l'incertitude sur l'état ou la capacité des parties à l'acte qui leur est demandé ou bien la suspicion d'une fraude peuvent à l'évidence être considérés comme de justes motifs» ^{1525627221024}.

Pour d'autres auteurs, lesvérifications utilesvisées à l'article 47 ne concernent pas le notaire, qui ne semble pas pouvoir effectuer personnellement des recherches ou demander des pièces supplémentaires. La présomption de force probante, même si elle n'est pas irréfragable, «semble devoir s'imposer au notaire qui n'a pas les moyens juridiques de la contester» ^{1525626192630}.

En pratique

L'application de cette règle peut parfois se manifester soit par la narration de la célébration de l'union, soit par un événement matrimonial d'ordre purement religieux ou consensuel. Deux exemples illustreront ce propos :

Le mariage religieux égyptien, marocain ou mauritanien dont l'événement qui se déroule en présence d'une autorité religieuse musulmane (l'adoul, lekady, ou l'imam), conformément aux us et coutumes locaux, sans transcription sur un registre le cas échéant, reste pleinement valable au regard de l'article 47 du Code civil.

Il en est de même pour lecommon law marriage, autrement appeléreput and habit marriage, qui permet à deux personnes dans certains États des États-Unis
common law marriagesoit désormais aboli en Angleterre, les États suivants ont maintenu cet héritage anglais et reconnaissent lecommon law marriage: Alabama, Colorado, Kansas, Iowa, Texas, South Carolina, Rhode Island :JCl. Droit comparé, V° États-Unis d'Amérique, fasc. 1, p. 5, nos11 et 12.">1547483061298de se considérer mariées sur la base d'un échange de consentements et des années de communauté de vie, sans avoir jamais formalisé leur union au terme d'une célébration ou d'une transcription.

A contrario, certaines situations qui semblent sans incidences en France peuvent avoir des conséquences à l'étranger : un ressortissant français, pilote de ligne, marié en France, a cependant, à l'occasion de ses multiples escales en Malaisie, créé une seconde famille en épousant une Malaisienne conformément au droit musulman.

Si, au moment du décès de monsieur, sa seconde épouse malaisienne ne peut revendiquer son statut de conjoint du fait de l'application de l'ordre public international qui ne peut produire d'effet atténué
supra, n°.">1539434049985en l'espèce, compte tenu du fait de l'interdiction stricte de bigamie pour les nationaux français, le patrimoine immobilier laissé en Malaisie a bien été dévolu aux deux épouses et aux enfants issus des deux unions.

La solution est un compromis dont la Cour de cassation a pu déjà démontrer la pertinence. La Haute Cour, à plusieurs occasions, a pu établir la règle selon laquelletant que la régularité de l'acte d'état civil n'est pas contestée, elle se présume ^{1525626837936}.

Dès lors, le notaire peut considérer comme régulier l'acte d'état civil à lui présenté : ce faisant, l'acte présenté bénéficie de la présomption de force probante, selon le principe de confiance réciproque accordé aux actes publics étrangers (sous réserve naturellement que les actes d'état civil étrangers relèvent effectivement de la catégorie des actes publics) ^{1525712627679}.

Les nouvelles règles européennes issues du règlement n° 2016/1191 du 6 juillet 2016, applicables depuis le 16 février 2019

Les contraintes évoquées ci-dessus relatives tant à la légalisation de l'acte qu'à sa traduction sont supprimées depuis le 16 février 2019 sur l'ensemble de l'Union européenne.

En effet, depuis l'entrée en application à cette date du règlement européen n° 2016/1191, tous les documents publics définis à l'article 3 dudit règlement (outre les actes d'état civil, font également partie des actes publics les actes notariés) sont non seulement dispensés de toute forme de légalisation et de formalité similaire (Règl., art. 4) ^{1525775328961}, mais également des obligations de traduction. Une simplification opérée sur ce point est effectivement prévue à l'article 6 du règlement ^{1525775443587}.

En supprimant toute légalisation et apostille sur les documents publics, en simplifiant l'utilisation des copies et traductions, et en développant l'usage des formulaires multilingues (V. infra, n^os et s., Circulation de l'acte authentique), le règlement «Documents publics» a pour ambition de faciliter la libre circulation du citoyen européen dans l'espace de liberté, sécurité et justice au sein de l'Union européenne.

Cet objectif participe pleinement de la logique circulatoire de l'Union européenne, qui implique que non seulement les citoyens doivent pouvoir circuler librement dans l'Union ^{1529827132136}, mais qu'ils doivent en outre pouvoir circuler avec leur statut, dont les actes d'état civil sont les meilleurs instruments pour relater la réalité d'une situation.

En adoptant le règlement «Documents publics», la volonté affichée est d'assurer la reconnaissance de la force probante, sans pour autant exclure la possibilité que la situation décrite (mariage, filiation…) ne puisse être contestée selon les voies de droit habituelles ^{1525777457259}.

Cependant, la portée de ce règlement n'est pas complète, puisqu' «il ne s'applique pas à la reconnaissance dans un État membre d'effets juridiques attachés au contenu de documents publics délivrés par les autorités d'un autre État» ^{1545212869740}.

Cette limite est expliquée au considérant 18, qui indique que le règlement n'a pas pour but de modifier le droit matériel des États membres concernant les conditions régissant les événements tels que la naissance, le mariage ou encore le décès. Pour cela, un compromis était nécessaire pour emporter l'accord politique de tous les États membres à cet instrument ^{1525786555976}.

Depuis le 16 février 2019, ce règlement facilite donc le traitement des documents publics provenant d'autres États membres dans le périmètre de l'état civil, concernant la vie personnelle de tout citoyen européen : naissance, décès, statut matrimonial ou patrimonial ou encore le fait d'être en vie ^{1545212925365}.

L'enchevêtrement des normes internationales qui sera étudié plus loin, entre les pays signataires de certaines conventions multilatérales de la Commission internationale de l'état civil (CIEC) seulement (V. infra, n^os et s.), de la Convention «Apostille» (V. infra, n^os et s.) ou d'autres conventions bilatérales ou multilatérales, voire d'aucune convention, n'aura plus lieu d'exister au sein de l'Union.

Par cette simplification, le notaire n'aura plus à s'inquiéter de savoir si un acte de naissance établi en Italie doit être dispensé de légalisation et d'apostille pour être versé dans son dossier franco-italien (Convention CIEC, n° 2), il le sera automatiquement ; idem s'il provient d'Irlande (Convention de Bruxelles) ou de Grèce (Convention CIEC, n° 17) ; de même, le notaire n'aura plus à s'inquiéter de savoir si l'acte de naissance établi en Pologne ou en Finlande devra être revêtu de l'apostille pour être versé dans son dossier ou pas ^{1525789411287} : en supprimant de manière unitaire et globale toute contrainte de formalité de légalisation ou similaire, le règlement pose un cadre uniformisé pour la circulation des documents publics européens.

Une reconnaissance simplifiée des actes d'état civil européens

En ayant pour principe la reconnaissance réciproque, le règlement «Documents publics» simplifie les démarches, et facilite la circulation des situations personnelles et familiales que décrivent les actes d'état civil. Ceci dans un objectif non dissimulé : favoriser la libre circulation des citoyens européens, et avec elle leur situation personnelle et familiale dont les actes d'état civil rendent compte ^{1525791364887}, le tout dans un seul but : maintenir et développer l'espace de liberté, de sécurité et de justice sans frontières intérieures, consacré à l'article 67 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ^{1529827634628}.

En pratique : le notaire français et l'état civil de ses clients européens

Depuis le 16 février 2019, les actes d'état civil concernant des ressortissants d'un État membre devant comparaître à un acte notarié n'ont plus à faire l'objet d'aucune traduction, ni de légalisation ; dans la mesure où les documents présentés au notaire sont des copies certifiées simplement par l'autorité locale qui les délivre, ils suffisent désormais pour justifier de la situation personnelle de la partie comparante.

Après avoir énoncé les règles générales (V.supra, n°), puis les nouvelles règles européennes (V.supra, n°), il est apparu intéressant, pour conclure cette partie, d'évoquer quelques particularités remarquables que le notaire peut rencontrer en présence de personnes devant comparaître à l'acte.

Quelques particularités en matière d'état civil dans un contexte international

Ces particularités peuvent être classées en deux catégories : il s'agit de mettre en avant les éléments d'extranéité en rapport direct avec leforfrançais, et ceux n'ayant aucune incidence sur le système français, que ce dernier accepte simplement de reconnaître.

Éléments d'extranéité ayant une incidence directe avec leforfrançais

Le cas des binationaux français

En premier lieu, il convient d'évoquer le cas des binationaux français qui bénéficient depuis la loi du 18 novembre 2016, des dispositions du premier alinéa de l'article 61-3-1 du Code civil. Cet article dispose que : «Toute personne qui justifie d'un nom inscrit sur le registre de l'état civil d'un autre État peut demander à l'officier de l'état civil dépositaire de son acte de naissance établi en France son changement de nom en vue de porter le nom acquis dans cet autre État».

Bien que cette mesure issue de la loi de modernisation de la justice duxxi ^e siècle (dite «loi J21») permette de manière indéniable la mise en place d'une procédure simplifiée de changement de nom pour un binational, avec désormais l'officier d'état civil comme interlocuteur principal (et non plus le procureur de la République), le risque de voir porter atteinte au principe de l'indisponibilité de l'état des personnes est réel, tout comme le risque de fraude et d'usurpation d'identité ^{1529770285646}.

Ce mouvement de simplification, initié en France par la loi «J21», est appliqué avec respect, notamment par la cour administrative d'appel de Paris. C'est ainsi que cette juridiction a rendu un arrêt en avril 2018 ^{1529775910318}, alors qu'elle était saisie par des personnes binationales franco-tunisiennes qui réclamaient le changement de leur nom sur le fondement de l'article 61 du Code civil ^{1529776037577}. Tout en ayant rejeté leur demande, faute de caractériser l'intérêt légitime, la cour fait cependant état de la nouvelle procédure de l'article 61-3-1 du Code civil, en leur suggérant une démarche directement auprès de l'officier d'état civil cette fois.

Ce phénomène n'est pas seulement limité à la France, mais s'étend à l'Union : dans l'espace de liberté, de sécurité et de justice, l'autorité locale doit accepter de reconnaître une équivalence de principe de tous les systèmes d'état civil européens, comme participant à la reconnaissance de la citoyenneté européenne et du principe de libre circulation, ainsi que la Cour de justice de l'Union européenne a pu en décider dans un arrêt rendu le 8 juin 2017 ^{1529771177933}.

Ce mouvement de simplification se trouve également renforcé au sein de l'Union, dans le respect des articles 18 (non-discrimination) et 21 (libre circulation) du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ^{1529828429674}, à la suite de l'arrêt du 8 juin 2017 précité, qui semble encore une fois mettre en évidence la place de plus en plus prégnante de la volonté dans le cadre du statut personnel ^{1529771492051}, peut-être au détriment d'une sécurisation efficiente de ce critère de rattachement en droit international privé.

En effet, face à un état civil «changeant», au moyen duquel un ressortissant binational peut aussi être «binommé», le notaire chargé d'en contrôler l'état civil peut se trouver bien démuni : il pourrait ne pas être en mesure de fonder avec certitude l'identité que le client lui décline, comme étant en cours de changement au moment précis de la passation de son acte ^{1529828678932}.

Le cas des personnes nées en Alsace-Moselle entre 1940 et 1944

Une autre particularité en matière d'état civil ayant une incidence directe avec le système français réside dans la francisation du nom patronymique des personnes nées en Alsace-Moselle entre 1940 et 1944.

En effet, durant la Seconde Guerre mondiale, et à la suite de l'annexion à l'Allemagne des départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, les personnes qui y sont nées ont pu voir leur nom patronymique ainsi que leur prénom germanisés par les autorités allemandes.

De plus, leurs actes d'état civil étaient, durant cette période, rédigés en allemand.

À une question écrite au gouvernement de savoir si ces personnes pouvaient utiliser le nom à consonance française de leurs parents avant 1940, qui fut à nouveau pratiqué après 1944, la réponse ministérielle qui indique «qu'en application du principe d'immutabilité du nom posé par la loi du 6 fructidor an II, le nom de tout citoyen français est celui qui résulte de son acte de naissance. La demande de francisation du patronyme d'une personne née entre 1940 et 1944, de parents français, peut être analysée en une simple demande d'attribution de nom du parent, qui, conformément aux règles de dévolution du patronyme en droit français, lui a transmis le sien. Aussi, le droit pour une personne d'utiliser le nom de ses parents à consonance française peut trouver sa solution par la voie d'une rectification des actes d'état civil, sur instruction du procureur de la République, en réponse à une demande présentée par les intéressés eux-mêmes» ^{1529777254989}.

Quant aux prénoms germanisés durant la même période historique, une réponse ministérielle plus récente indique que, pour les personnes qui se sont vu imposer des prénoms germanisés par les autorités allemandes, lors de l'établissement de leurs actes de l'état civil rédigés en allemand, alors que : «l'emploi de la langue française revêtant un caractère obligatoire pour l'établissement des actes de l'état civil, les copies des actes dressés en langue allemande dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle pendant l'annexion de ces départements par l'Allemagne, doivent être délivrées en langue française. Si l'officier d'état civil ou l'agent communal habilité à délivrer ces copies est bilingue, il peut traduire l'acte originaire en certifiant sa traduction. À défaut, il convient de recourir à un traducteur assermenté dont le coût incombe à la commune.Cette traduction n'emporte pas francisation automatique de l'état civildes personnes concernées. L'attention du ministère de l'Intérieur a souvent été appelée sur les difficultés rencontrées par les citoyens français nés dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle entre 1940 et 1945 pendant l'annexion par l'Allemagne, qui se sont vu attribuer un prénom germanisé. En accord avec la chancellerie, le ministère de l'Intérieur a autorisé que, dans leurs démarches administratives, notamment relatives à la délivrance de titres, ces personnes portent le prénom français issu de la traduction dans notre langue de leur prénom germanisé. Cette procédure de francisation est appliquée sous réserve que les intéressés soient en mesure de présenter d'autres documents officiels mentionnant leur prénom francisé. Si tel n'est pas le cas, l'usager doit introduire, dans les conditions prévues par l'article 60 du Code civil, une procédure de changement de prénom qui aboutira alors à la rectification de son acte de naissance» ^{1529829376069}.

Outre ces particularités concernant l'état civil des binationaux, ou de la population vivant dans une région devenue pour un temps étrangère, d'autres particularités concernant l'état civil des étrangers n'ayant aucune incidence directe avec leforfrançais peuvent être signalées, l'état des personnes constaté à l'étranger ne nécessitant aucune formalité particulière pour pouvoir être invoqué en France ^{1529911196949}.

Particularités en matière d'éléments d'extranéité sans lien direct avec leforfrançais

Si, en France, les articles 6 du 6 fructidor an II et 112-1 de l'instruction générale relative à l'état civil interdisent à tout citoyen français de porter un autre nom que celui exprimé dans son acte de naissance, les femmes mariées ne devant jamais être désignées dans les actes sous le nom de leur époux, mais sous le nom résultant de leur acte de naissance, d'autres États admettent la possibilité de voir acquérir un nom par substitution ou adjonction.

Il en est ainsi par exemple en matière de législation ukrainienne, belge ou allemande.

La règle ukrainienne de substitution définitive du nom de l'époux au nom de naissance de la femme mariée

La femme de nationalité ukrainienne, en se mariant en Ukraine avec un homme de nationalité ukrainienne acquiert le nom de son époux, qui se substitue définitivement à son nom de naissance, même après la dissolution du mariage. Si cette même personne se remarie, elle sera identifiée sur son acte de (re)mariage sous le nom de son ex-conjoint, sans pouvoir reprendre l'usage de son nom de naissance.

Dans ces conditions, des difficultés peuvent naturellement survenir si le passeport, établi après la célébration de sa première union, reste toujours valable durant sa deuxième union : son état civil se trouvera en contradiction avec son acte de naissance présenté, même régulièrement traduit et apostillé, qui mentionne un nom de naissance n'ayant plus cours.

Afin de contourner cette difficulté, l'ambassade d'Ukraine à Paris prévoit la délivrance de certificats de coutume précisant cette situation. Il est à noter une originalité : le certificat de coutume contient une photo de la ressortissante estampillée du sceau de l'ambassade.

Cette méthode prétorienne permet ainsi aux ressortissantes ukrainiennes mariées de pouvoir justifier auprès du notaire de leur état civil tout en fournissant les explications utiles.

La règle belge de conservation, de substitution ou d'adjonction du nom marital

Le droit matériel belge ne prévoit pas l'acquisition par l'épouse du nom de son mari, le mariage restant en principe sans incidence sur le nom des époux (d'ailleurs comme le divorce ou le veuvage : l'épouse, quel que soit son statut, conserve en tout état de cause son nom de naissance). Les usages, qui sont les mêmes que ceux connus en France, permettent toutefois dans la vie courante l'utilisation du nom du conjoint.

Cependant, il est possible pour les époux de choisir un nom à l'occasion du mariage, en vertu de l'article 76-11° du Code civil belge : «On énoncera dans l'acte de mariage : le nom choisi par un époux à l'occasion du mariage conformément au droit de l'État dont il a la nationalité», et en vertu de l'article 38, alinéa 2 du Code de droit international privé belge : «Lorsque le droit de l'État dont l'un des époux a la nationalité lui permet de choisir un nom à l'occasion du mariage, l'officier de l'état civil mentionne ce nom dans l'acte de mariage» ^{1529862169961}.

Néanmoins, il convient de préciser que seul l'époux dont la loi nationale permet un choix de nom pourra en bénéficier : cet époux pourra ainsi choisir le nom de l'autre conjoint, bien que ce choix ne soit pas autorisé pour le conjoint de nationalité belge ^{1529862454538}.

Les règles allemandes de reconnaissance d'état civil

Le droit matériel allemand prévoit des règles d'une particulière souplesse en matière d'état civil en général ^{1529930358789}, tant pour le changement de nom à la suite de la célébration d'une union, que pour un autre thème plus profond, l'intersexualité. La question de l'identité du genre est sur le point de s'inviter dans tous les systèmes juridiques. La chronique qui en est annoncée en France laisse inéluctablement présager une série de nombreuses réformes susceptibles de bouleverser en France les schèmes sociétaux. En la matière, l'Allemagne marque un temps d'avance, ainsi qu'il va être expliqué.

La reconnaissance du changement de nom

Si le mariage n'a pas d'effet automatique sur le nom des époux, ces derniers peuvent cependant choisir un nom matrimonial commun qu'ils porteront tous deux pendant l'union (BGB, art. § 1355, Abs. 1, Satz 1 et 2) ^{1531843740804}et qu'ils pourront même conserver après la dissolution du mariage (BGB, § 1355, Abs. 4), tout comme chaque époux peut décider de reprendre, d'ajouter avant ou après son nom matrimonial, son nom de naissance (LpartG, § 1355, Abs. 3).

Les époux peuvent également décider de conserver leur nom (BGB, § 1355, Abs. 1, Satz 3).

Si les époux prennent un nom matrimonial, ils pourront le modifier après le mariage dans le respect d'une procédure administrative prévue par la loi sur le changement des noms de famille et des prénoms (NamÄndG). Le nom matrimonial sera modifié de plein droit (avec l'accord des époux) en cas d'événement familial (comme une adoption).

Au décès du premier, l'époux survivant pourra, soit :

conserver ce nom matrimonial durant son veuvage ;
demander de reprendre, ajouter, avant ou après le nom matrimonial, son nom de naissance ou le nom porté au moment du choix du nom matrimonial ;
conserver ce nom matrimonial après son remariage.

Ces choix de nom sont également ouverts aux partenaires enregistrés ^{1529863312127}.

Cette souplesse qui caractérise le droit allemand ne se limite pas au nom, à ses modalités d'attribution ou de changement. Elle va permettre à l'Allemagne de se préparer à une mutation majeure en droit des personnes, à la reconnaissance d'un troisième genre, ni féminin ni masculin.

La reconnaissance de l'intersexualité (le troisième genre)

L'accord de coalition trouvé entre la CDU-CSU et le SPD le 7 février 2018 pour la 19^e période de législature, intitulé : «Un nouveau départ pour l'Europe. Une nouvelle dynamique pour l'Allemagne. Une nouvelle cohésion pour notre pays» ^{1529938306261}proclame : «Nous respectons la diversité sexuelle. Toutes les personnes doivent pouvoir, indépendamment de leur identité sexuée, vivre libres et en sécurité – avec les mêmes droits et devoirs. Nous dénonçons l'homophobie et la transphobie et allons à l'encontre de toute discrimination. Nous allons, pour cela, transposer les prescriptions de la Cour constitutionnelle. Nous allons clarifier légalement les cas où les interventions médicales visant à ajuster l'identité sexuée des enfants ne sont uniquement autorisées dans des cas dans lesquels une intervention médicale ne peut être reportée et pour écarter un danger de mort» ^{1529939041805}.

Cette déclaration d'intention fait réponse à la décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande du 10 octobre 2017 ^{1529938497601}qui considère que la loi allemande sur l'état civil viole les droits fondamentaux de la personne requérante, et a obligé le législateur allemand à créer avant le 31 décembre 2018 une nouvelle réglementation selon laquelle les registres d'état civil doivent soit inscrire, en plus du genre féminin et masculin, un troisième genre (intersexué), soit supprimer la notion même de genre. En effet, la Cour considère que ce choix binaire ne permet pas de respecter les individus dont le développement sexuel présente des variantes du développement sexuel féminin et masculin, qui ne peuvent par conséquent être inscrits sur les registres d'état civil selon leur véritable identité sexuée.

Cette position adoptée dans l'arrêt du 10 octobre 2017 par la Cour constitutionnelle fédérale allemande sur le genre neutre (ni féminin ni masculin) vient confirmer le droit pour les parents, qui existe déjà depuis 2013 en Allemagne, de renoncer à mentionner le sexe de leur enfant intersexué à la naissance ^{1529942183120}.

Elle fait écho à la résolution n° 2191 du 12 octobre 2017 de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe intitulée «Promouvoir les droits humains et éliminer les discriminations à l'égard des personnes intersexes» ^{1529939601085}, qui préconise notamment en ce qui concerne l'état civil : «La reconnaissance juridique du genre que les lois et les pratiques relatives à l'enregistrement des naissances en particulier à l'enregistrement des sexes des nouveau-nés, respectent dûment le droit à la vie privée en laissant une latitude suffisante pour prendre en compte la situation des enfants intersexes sans contraindre ni les parents ni les professionnels de santé à révéler inutilement le statut intersexe d'un enfant ; à simplifier les procédures de reconnaissance juridique du genre conformément aux recommandations adoptées par l'assemblée dans sa résolution 2048 ; (...) lorsque les pouvoirs publics recourent à des classifications en matière de genre, à veiller à ce qu'il existe un ensemble d'options pour tous, y compris les personnes intersexes qui ne s'identifient ni comme homme ni comme femme ; à envisager de rendre facultatif pour tous l'enregistrement du sexe sur les certificats de naissance et autres documents d'identité et à veiller, conformément au droit au respect de la vie privée, à ce que les personnes intersexes ne soient pas privées de la possibilité de conclure un partenariat civil ou un mariage, ou de rester dans une telle relation après la reconnaissance juridique de leur genre».

L'Union européenne, en adoptant la résolution du 12 octobre 2017, ne fait que confirmer la démarche initiée auparavant, tant dans ses directives ^{1531575908507}que dans ses recommandations antérieures ^{1531578177605}.

Alors qu'en France, le 4 mai 2017, la Cour de cassation a rejeté une demande d'inscription dans un acte de naissance de la formule «sexe neutre» ^{1529940716627}, considérant que la binarité des sexes est un élément fondateur de l'organisation sociale et juridique, et que la reconnaissance par le juge d'un «sexe neutre» aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination.

Cet arrêt rendu ne semble pas avoir pris en compte l'avis rendu par la Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH), qui, consultée par lettre cosignée par la garde des Sceaux et la ministre des Droits des femmes en date du 8 janvier 2013, préconise non seulement la reconnaissance de la notion juridique d' «identité de genre», déjà entrée en vigueur dans le droit européen et international, mais surtout le remplacement des termes «identité sexuelle»par ceux d'«identité de genre». La Commission souligne également que : «L'introduction du critère d'"identité de genre" dans la législation permettrait de mettre le droit français en conformité avec le droit européen et international» et que l'introduction de cette notion dans : «l'arsenal législatif n'engage aucunement à prendre part sur les orientations et les échanges des chercheurs en sciences sociales sur les études du genre, la notion d'"identité de genre" ne faisant que renvoyer à une perception et à un vécu intimes de soi déconnectés des déterminations physiologiques» ^{1531579209127}.

Même si un arrêt rendu récemment par la cour d'appel de Montpellier le 14 novembre 2018, à la faveur des dispositions de l'article 61-5 du Code civil, issu de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, donne à penser qu'une évolution se met en œuvre : les juges ont reconnu dans cette affaire l'usage neutre du terme «parent biologique» pour l'établissement de la filiation légitime de l'enfant à l'égard de ses deux parents mariés, alors, d'une part, que la naissance de ce troisième enfant est intervenue après le changement de sexe d'un des deux conjoints (initialement homme, ce conjoint a changé de sexe tout en ayant conservé ses attributs masculins après ce changement) et que, d'autre part, le couple, alors hétérosexuel, était déjà parent de deux premiers enfants légitimes nés antérieurement au changement de sexe ^{1547486178127}.

Tandis qu'en Grèce, la loi du 10 octobre 2017 permet le changement de sexe à partir de quinze ans, le Luxembourg prépare une réforme visant à reconnaître le troisième genre dans son état civil ; en Australie est reconnu le droit à toute personne intersexuée de faire apparaître la mention «genre neutre» sur les actes officiels ^{1531583713970} ; Malte a adopté le 1^er avril 2015 une loi intituléeGender Identity, Gender Expression and Sex Characteristics Act ^{1531584704845}, la première loi à interdire les interventions chirurgicales ou traitements des caractères sexuels des mineurs sans leur consentement préalable et éclairé ; et en Birmanie, en Inde, en Malaisie, au Népal, en Thaïlande, les personnes transgenres sont reconnues ^{1529942619828}.

Il en est de même en Argentine ^{1531579835021}, en Nouvelle-Zélande ainsi qu'aux États-Unis, où la ville de New York a délivré en 2016 le premier certificat de naissance portant la mention «intersexe» ^{1529942928552}.

Selon les Nations unies, entre 0,05 % et 1,7 % de la population mondiale serait intersexuée ^{1529946471765}.

Le droit positif français s'articule actuellement autour des catégories sexuées homme-femme. Comme l'a écrit un auteur, «elles innervent toujours notre législation», assurant en cela «le fondement de notre organisation sociale et juridique» ^{1529947166917}.

En pratique

Le notaire devant lequel comparaît une personne relevant des règles d'état civil d'un État reconnaissant le genre intersexué vise dans son acte l'état civil du client conforme à la législation du pays dont il a la nationalité, dans la mesure où l'acte d'état civil à lui présenté remplit tous les critères énumérés à l'article 47 du Code civil, le tout conformément aux principes énoncés par l'arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation le 9 janvier 1974 (analyséssupraaux nos
et).

Face à cette évolution, la pratique notariale française se doit de s'adapter, en intégrant dans ses bibles de rédaction d'actes la possibilité de désigner dans la comparution des parties en provenance d'un État ayant adopté cette notion, un genre neutre qui, en pratique, pourrait passer par la disparition de la mention «genrée»MonsieurouMadame, ou tout au moins par la possibilité de ne pas l'indiquer.