Parties au contrat d'ORE : le disposant / débiteur

Parties au contrat d'ORE : le disposant / débiteur

Rapport du 120e Congrès des notaires 2024 - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2024
– La nécessité d'être propriétaire. – L'article L. 132-3 du Code de l'environnement est très explicite sur l'identité du débiteur d'une ORE : seul le propriétaire d'un bien immobilier peut conclure une obligation réelle environnementale.
Comme ont pu le souligner certains auteurs299, cela se justifie par le fait que les effets attachés au contrat d'ORE revêtent une importance particulière.
En revanche, le texte ne distingue pas quant à la qualité du propriétaire. Il peut donc indifféremment s'agir d'une personne physique ou morale de droit privé.
– Le propriétaire personne publique ? – Le Code de l'environnement n'interdit pas aux personnes publiques d'avoir la qualité de débiteur d'une ORE. À première vue, rien ne les en empêche.
Cette possibilité est cependant contestée par certains auteurs qui estiment que : « En fonction des situations, le contrat ORE peut, notamment, être un contrat de subventionnement, de nature administrative ou de droit privé, ou encore un contrat de la commande publique particulier, le marché. Dans pareille hypothèse, le contrat ORE peut non seulement constituer un marché de travaux (si son objet repose sur la création, par exemple, d'une mare), mais aussi un marché de fournitures de produits ou de biens nécessaires à la mise en œuvre des mesures environnementales prévues, ou encore un marché de services si le non-propriétaire vient seulement conseiller le propriétaire. Cette complexité est encore accrue lorsque le contrat ORE a plusieurs objets (réalisation de travaux et fourniture de services en même temps) »300.
Il n'est ainsi pas impossible que le contrat d'ORE, en fonction des conventions qu'il contient, puisse être qualifié de contrat de la commande publique avec toutes les conséquences qui en découlent.
Certes, dans le cadre de mesures de compensation, les mesures mises en œuvre profitent tant au porteur de projet qu'à la personne publique propriétaire, mais pour dissiper le doute, il ne serait pas inutile de prévoir une exception aux règles de la commande publique.
– Le débiteur d'une mesure de compensation débiteur d'une ORE ? – Il est fréquent, comme nous l'avons vu précédemment, que le porteur de projet à qui s'impose la mise en œuvre de mesures de compensation décide d'acquérir le foncier nécessaire pour ce faire.
Dans un tel cas de figure, peut-il conclure, en tant que propriétaire du foncier, une ORE avec un cocontractant dont la liste sera vue plus loin ? Dit autrement, le débiteur de mesures de compensation environnementale peut-il aussi être débiteur d'une ORE ?
Nous n'y voyons pas d'obstacle, bien au contraire : directement intéressé par le résultat des mesures mises en œuvre au titre du contrat d'ORE, c'est un moyen sûr selon nous pour permettre à l'administration de contrôler les mesures de compensation, bien plus que d'autres formes contractuelles qui souffrent de certaines limites que nous avons rappelées précédemment.
L'ORE devient dans ce cas l'outil juridique le plus sécurisant pour assurer la bonne réalisation des mesures de compensation. Nous regrettons d'ailleurs que l'ORE ne figure pas dans l'arsenal des mesures coercitives à la disposition de l'administration et que cette dernière ne puisse qu'inciter les porteurs de projet à en conclure.
– La question du titulaire de droits réels. – La question se pose de savoir si les dispositions de l'article L. 132-3 du Code de l'environnement doivent s'interpréter de façon stricte ou s'il est notamment possible pour le titulaire d'un contrat constitutif de droits réels de conclure un contrat d'ORE.
En effet, étant donné que le bail emphytéotique ou le bail à construction confèrent au preneur tous les attributs du propriétaire, lui permettant notamment de grever l'emprise foncière objet du bail d'hypothèques, nous ne voyons pas ce qui empêcherait de conclure un contrat d'ORE à l'appui d'un tel bail dès lors que ce dernier serait d'une durée au plus égale à celle du bail constitutif de droits réels.
Néanmoins, compte tenu de la rédaction du texte, il convient à notre sens de faire œuvre de prudence et de refuser, dans le silence de celui-ci, la conclusion de ce type de contrat pour le preneur d'un bail emphytéotique ou d'un bail à construction, et ce pour au moins deux raisons :
  • d'une part, le texte ne vise que les propriétaires stricto sensu ;
  • d'autre part, l'ORE contient les germes d'un droit réel qui, en l'absence d'un texte exprès, ne peut pas se superposer à un autre droit réel.
La doctrine semble également aller dans ce sens301.
Or, en matière de compensation environnementale, il peut arriver que le porteur de projet ne puisse pas maîtriser la propriété du terrain sur lequel seront réalisées les mesures de compensation, mais soit seulement bénéficiaire d'un bail constitutif de droits réels. Dans un tel cas de figure, le porteur de projet ne pourrait donc pas conclure d'ORE, ce qui selon nous est très regrettable.
– Le propriétaire dépossédé de son droit de jouissance. – Le propriétaire qui a confié son terrain à un tiers dans le cadre d'un bail emphytéotique ou d'un bail à construction peut-il consentir un contrat d'ORE à un tiers ? Autrement dit, dispose-t-il encore des pouvoirs suffisants pour ce faire malgré le transfert de droits réels ?
Là encore, le texte ne précise rien. Tout au plus peut-on rappeler qu'en présence d'un bail rural l'accord du preneur est obligatoire sous peine de nullité absolue du contrat d'ORE.
Par prudence, la réponse nous semble devoir être négative : la nature du droit réel consenti au preneur dans le cadre d'un bail emphytéotique ou d'un bail à construction devrait selon nous conduire à refuser que le propriétaire puisse conclure un contrat d'ORE sur le terrain grevé d'un droit réel.
– ORE et démembrement de propriété. – Que dire d'un propriétaire qui est dépossédé, volontairement ou non, de la nue-propriété de son bien ?
En pareille hypothèse, il convient de rappeler le premier alinéa de l'article 599 du Code civil qui dispose que : « Le propriétaire ne peut, par son fait, ni de quelque manière que ce soit, nuire aux droits de l'usufruitier », ainsi que l'article 595 qui prévoit que : « L'usufruitier ne peut, sans le concours du nu-propriétaire, donner à bail un fonds rural ou un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal. À défaut d'accord du nu-propriétaire, l'usufruitier peut être autorisé par justice à passer seul cet acte ».
L'ORE n'est pas de même nature que le bail rural ou commercial. La doctrine est partagée sur le point de savoir si l'usufruitier peut agir seul ou non pour en contracter302. Nous considérons pour notre part, de la même manière que le préconise l'Institut d'études juridiques dans son guide pratique, que le démembrement de propriété faisant naître des droits tant au profit du nu-propriétaire qu'à celui de l'usufruitier, il est indispensable de les faire tous intervenir à l'ORE.
– ORE et indivision. – En présence d'une indivision, la concurrence des droits des indivisaires impose selon nous que l'ORE soit consentie par tous303.

Les vérifications incontournables du notaire sur la capacité du débiteur

Le notaire chargé de rédiger un contrat d'ORE se doit de procéder aux vérifications usuelles en matière de capacité, de la même manière qu'il le fait pour tout acte de disposition.

Ainsi, si le bien appartient à des époux communs en biens, les deux conjoints doivent consentir à l'ORE.

En présence d'un propriétaire faisant l'objet d'une mesure de protection, si le propriétaire du bien est sous tutelle, la conclusion d'une ORE exige qu'il soit représenté par son tuteur et autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge.

Si le propriétaire est sous curatelle, il nous semble évident qu'il devra être assisté de son curateur pour la conclusion d'une ORE.

Quant au propriétaire mineur, on peut penser que ses représentants légaux ne pourraient conclure une ORE qu'avec l'autorisation du juge des tutelles dans la mesure où l'acte peut se rattacher à la renonciation à un droit (C. civ., art. 387-1).