Conditions de fond

Conditions de fond

Rapport du 120e Congrès des notaires 2024 - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2024

Parties au contrat d'ORE : le disposant / débiteur

– La nécessité d'être propriétaire. – L'article L. 132-3 du Code de l'environnement est très explicite sur l'identité du débiteur d'une ORE : seul le propriétaire d'un bien immobilier peut conclure une obligation réelle environnementale.
Comme ont pu le souligner certains auteurs299, cela se justifie par le fait que les effets attachés au contrat d'ORE revêtent une importance particulière.
En revanche, le texte ne distingue pas quant à la qualité du propriétaire. Il peut donc indifféremment s'agir d'une personne physique ou morale de droit privé.
– Le propriétaire personne publique ? – Le Code de l'environnement n'interdit pas aux personnes publiques d'avoir la qualité de débiteur d'une ORE. À première vue, rien ne les en empêche.
Cette possibilité est cependant contestée par certains auteurs qui estiment que : « En fonction des situations, le contrat ORE peut, notamment, être un contrat de subventionnement, de nature administrative ou de droit privé, ou encore un contrat de la commande publique particulier, le marché. Dans pareille hypothèse, le contrat ORE peut non seulement constituer un marché de travaux (si son objet repose sur la création, par exemple, d'une mare), mais aussi un marché de fournitures de produits ou de biens nécessaires à la mise en œuvre des mesures environnementales prévues, ou encore un marché de services si le non-propriétaire vient seulement conseiller le propriétaire. Cette complexité est encore accrue lorsque le contrat ORE a plusieurs objets (réalisation de travaux et fourniture de services en même temps) »300.
Il n'est ainsi pas impossible que le contrat d'ORE, en fonction des conventions qu'il contient, puisse être qualifié de contrat de la commande publique avec toutes les conséquences qui en découlent.
Certes, dans le cadre de mesures de compensation, les mesures mises en œuvre profitent tant au porteur de projet qu'à la personne publique propriétaire, mais pour dissiper le doute, il ne serait pas inutile de prévoir une exception aux règles de la commande publique.
– Le débiteur d'une mesure de compensation débiteur d'une ORE ? – Il est fréquent, comme nous l'avons vu précédemment, que le porteur de projet à qui s'impose la mise en œuvre de mesures de compensation décide d'acquérir le foncier nécessaire pour ce faire.
Dans un tel cas de figure, peut-il conclure, en tant que propriétaire du foncier, une ORE avec un cocontractant dont la liste sera vue plus loin ? Dit autrement, le débiteur de mesures de compensation environnementale peut-il aussi être débiteur d'une ORE ?
Nous n'y voyons pas d'obstacle, bien au contraire : directement intéressé par le résultat des mesures mises en œuvre au titre du contrat d'ORE, c'est un moyen sûr selon nous pour permettre à l'administration de contrôler les mesures de compensation, bien plus que d'autres formes contractuelles qui souffrent de certaines limites que nous avons rappelées précédemment.
L'ORE devient dans ce cas l'outil juridique le plus sécurisant pour assurer la bonne réalisation des mesures de compensation. Nous regrettons d'ailleurs que l'ORE ne figure pas dans l'arsenal des mesures coercitives à la disposition de l'administration et que cette dernière ne puisse qu'inciter les porteurs de projet à en conclure.
– La question du titulaire de droits réels. – La question se pose de savoir si les dispositions de l'article L. 132-3 du Code de l'environnement doivent s'interpréter de façon stricte ou s'il est notamment possible pour le titulaire d'un contrat constitutif de droits réels de conclure un contrat d'ORE.
En effet, étant donné que le bail emphytéotique ou le bail à construction confèrent au preneur tous les attributs du propriétaire, lui permettant notamment de grever l'emprise foncière objet du bail d'hypothèques, nous ne voyons pas ce qui empêcherait de conclure un contrat d'ORE à l'appui d'un tel bail dès lors que ce dernier serait d'une durée au plus égale à celle du bail constitutif de droits réels.
Néanmoins, compte tenu de la rédaction du texte, il convient à notre sens de faire œuvre de prudence et de refuser, dans le silence de celui-ci, la conclusion de ce type de contrat pour le preneur d'un bail emphytéotique ou d'un bail à construction, et ce pour au moins deux raisons :
  • d'une part, le texte ne vise que les propriétaires stricto sensu ;
  • d'autre part, l'ORE contient les germes d'un droit réel qui, en l'absence d'un texte exprès, ne peut pas se superposer à un autre droit réel.
La doctrine semble également aller dans ce sens301.
Or, en matière de compensation environnementale, il peut arriver que le porteur de projet ne puisse pas maîtriser la propriété du terrain sur lequel seront réalisées les mesures de compensation, mais soit seulement bénéficiaire d'un bail constitutif de droits réels. Dans un tel cas de figure, le porteur de projet ne pourrait donc pas conclure d'ORE, ce qui selon nous est très regrettable.
– Le propriétaire dépossédé de son droit de jouissance. – Le propriétaire qui a confié son terrain à un tiers dans le cadre d'un bail emphytéotique ou d'un bail à construction peut-il consentir un contrat d'ORE à un tiers ? Autrement dit, dispose-t-il encore des pouvoirs suffisants pour ce faire malgré le transfert de droits réels ?
Là encore, le texte ne précise rien. Tout au plus peut-on rappeler qu'en présence d'un bail rural l'accord du preneur est obligatoire sous peine de nullité absolue du contrat d'ORE.
Par prudence, la réponse nous semble devoir être négative : la nature du droit réel consenti au preneur dans le cadre d'un bail emphytéotique ou d'un bail à construction devrait selon nous conduire à refuser que le propriétaire puisse conclure un contrat d'ORE sur le terrain grevé d'un droit réel.
– ORE et démembrement de propriété. – Que dire d'un propriétaire qui est dépossédé, volontairement ou non, de la nue-propriété de son bien ?
En pareille hypothèse, il convient de rappeler le premier alinéa de l'article 599 du Code civil qui dispose que : « Le propriétaire ne peut, par son fait, ni de quelque manière que ce soit, nuire aux droits de l'usufruitier », ainsi que l'article 595 qui prévoit que : « L'usufruitier ne peut, sans le concours du nu-propriétaire, donner à bail un fonds rural ou un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal. À défaut d'accord du nu-propriétaire, l'usufruitier peut être autorisé par justice à passer seul cet acte ».
L'ORE n'est pas de même nature que le bail rural ou commercial. La doctrine est partagée sur le point de savoir si l'usufruitier peut agir seul ou non pour en contracter302. Nous considérons pour notre part, de la même manière que le préconise l'Institut d'études juridiques dans son guide pratique, que le démembrement de propriété faisant naître des droits tant au profit du nu-propriétaire qu'à celui de l'usufruitier, il est indispensable de les faire tous intervenir à l'ORE.
– ORE et indivision. – En présence d'une indivision, la concurrence des droits des indivisaires impose selon nous que l'ORE soit consentie par tous303.

Les vérifications incontournables du notaire sur la capacité du débiteur

Le notaire chargé de rédiger un contrat d'ORE se doit de procéder aux vérifications usuelles en matière de capacité, de la même manière qu'il le fait pour tout acte de disposition.

Ainsi, si le bien appartient à des époux communs en biens, les deux conjoints doivent consentir à l'ORE.

En présence d'un propriétaire faisant l'objet d'une mesure de protection, si le propriétaire du bien est sous tutelle, la conclusion d'une ORE exige qu'il soit représenté par son tuteur et autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge.

Si le propriétaire est sous curatelle, il nous semble évident qu'il devra être assisté de son curateur pour la conclusion d'une ORE.

Quant au propriétaire mineur, on peut penser que ses représentants légaux ne pourraient conclure une ORE qu'avec l'autorisation du juge des tutelles dans la mesure où l'acte peut se rattacher à la renonciation à un droit (C. civ., art. 387-1).

Parties au contrat d'ORE : le cocontractant / créancier

– Une liste limitative de créanciers. – L'article L. 132-3 du Code de l'environnement précise que le cocontractant du propriétaire, créancier de l'ORE, doit être une collectivité publique304, un établissement public305 ou une personne morale de droit privé agissant pour la protection de l'environnement306.
– Personne publique créancière d'une ORE ? – Si le Code de l'environnement prévoit expressément la possibilité qu'une personne publique puisse être créancière d'une ORE, des doutes ont été émis quant à la nature du contrat conclu, voire même sur la faculté qu' un soutien financier soit apporté aux mesures de gestion réalisées307.
En matière de compensation environnementale, la question devrait moins se poser étant donné que c'est le porteur de projet, débiteur des mesures de compensation, qui assurera la plupart du temps le financement des opérations comme cela sera vu plus loin. Dans un tel cas de figure, le créancier est en réalité en retrait.
– Le cas des personnes publiques – sui generis et des entreprises à capitaux publics. – Si le texte semble rédigé de façon large, il ne l'est qu'en apparence.
En effet, en ne visant pas les « personnes morales de droit public » sans distinction, l'article L. 132-3 exclut de facto selon nous certaines personnes publiques dites sui generis ou spécifiques.
Or, comme a pu le relever par le passé notre rapporteur général, « la catégorie des personnes morales de droit public spécifiques est donc particulièrement fournie »308 et est appelée à grandir.
Ainsi en est-il des autorités administratives indépendantes ayant la personnalité morale, de la Banque de France, de l'Assemblée nationale, du Sénat, etc.
La plupart de ces personnes publiques ne pouvant pas selon nous être qualifiées de « collectivité publique » et n'ayant pas le statut d'établissement public, il y a tout lieu de penser qu'elles sont exclues du dispositif en qualité de créancier d'une ORE.
Si le dispositif de l'ORE ne présente aucun intérêt pour certaines d'entre elles, il n'en demeure pas moins que d'autres pourraient, nous semble-t-il, être intéressées. Une adaptation du texte serait selon nous bienvenue.
Il pourrait même être envisagé de viser les sociétés de droit privé à capitaux publics, tels qu'Aéroports de Paris, La Poste, les sociétés du groupe public intégré SNCF, mais aussi les sociétés à capitaux mixtes telles que les sociétés d'économie mixte. Cela permettrait d'inclure les aménageurs privés dont l'exclusion du dispositif est difficilement compréhensible309.
– Le cas des établissements publics. – Si le texte vise les établissements publics sans distinction, il convient d'y apporter quelques nuances.
Il est nécessaire en effet selon nous de se reporter aux statuts de l'établissement public concerné afin de s'assurer que les actions en faveur de la protection de l'environnement relèvent bien de son objet statutaire et que l'objet de l'ORE n'est pas contraire au principe de spécialité qui le gouverne.
À cet égard, le doute est faible en ce qui concerne certains de ces établissements dont l'objet principal consiste à œuvrer pour la protection de l'environnement310.
Il est en revanche permis concernant certains autres établissements dont l'objet principal est éloigné de ces problématiques311.
– Le cas des personnes de droit privé agissant pour la protection de l'environnement. – La notion de « personne morale de droit privé agissant pour la protection de l'environnement » nous semble particulièrement large.
Si le texte ne fixe aucune limite, il reviendra, nous semble-t-il, au propriétaire et à ses conseils de s'assurer du sérieux de la structure se présentant comme cocontractant, notamment pour assurer la pérennité sur le long terme des mesures de gestion qui feront l'objet de l'ORE.
– Le débiteur de mesures de compensation créancier d'une ORE ? – La question se pose de savoir si le porteur de projet qui doit mettre en œuvre des mesures de compensation peut le faire en qualité de cocontractant direct d'un propriétaire dans le cadre d'une ORE.
La doctrine est partagée sur ce point, comme le rappelle l'Institut d'études juridiques sous l'égide du Conseil supérieur du notariat dans son récent guide pratique sur les ORE312.
Quand bien même il agirait pour la protection de l'environnement en concluant une ORE, ce n'est en réalité que parce qu'il est débiteur de mesures de compensation, et donc qu'il met en œuvre un projet qui portera atteinte à la biodiversité.
Il nous semble, comme une partie de la doctrine313, qu'il faille proscrire le fait de permettre à un porteur de projet de conclure directement une ORE en qualité de créancier. Dans ce cas, il conviendra de faire appel à un opérateur de compensation.
Il pourrait être objecté le cas dans lequel le porteur de projet soumis à des mesures de compensation a pour objet statutaire d'œuvrer pour l'environnement. En l'état cette hypothèse nous semble assez peu probable, car des mesures de compensation sont nécessaires lorsqu'un projet est susceptible de porter des atteintes négatives notables sur l'environnement, ce qui semble assez antinomique avec le fait d'œuvrer pour l'environnement. Si tel devait néanmoins être le cas, le doute subsiste.

Obligations réciproques

– Liberté contractuelle. – Comme le dispose l'article L. 132-3 du Code de l'environnement, le contrat d'ORE doit contenir les engagements réciproques des parties en faveur de la biodiversité et des fonctions écologiques. Elles sont libres de les définir, à la condition de respecter ces finalités.
Le texte accorde donc une grande place à la liberté contractuelle.
Il peut s'agir d'obligations de faire ou de ne pas faire.
Comme le souligne un rapport du gouvernement au Parlement, publié en 2021314 : « Il appartient aux parties de décider librement des mesures les plus adaptées aux enjeux environnementaux identifiés sur une ou plusieurs parcelles, du calendrier éventuel des actions successives ou encore des conditions de révision et de sortie de l'accord. Cette grande souplesse permet de rédiger des accords au plus près des problématiques locales, dans une logique de confiance envers les acteurs locaux ».
Dans son guide pratique, l'Institut d'études juridiques donne une série d'exemples d'obligations de faire et de ne pas faire.
Cela peut être le fait de planter des haies, restaurer une continuité écologique, gérer une forêt de façon respectueuse, ou encore restaurer un plan d'eau.
Cela peut aussi consister à ne pas artificialiser un terrain, ne pas employer de produits phytosanitaires, ne pas couper des arbres, ou encore ne pas utiliser de substances polluantes.
En matière de compensation environnementale, ce sont les mesures qui auront été déterminées par le porteur de projet et validées par l'administration qui seront contractualisées dans l'ORE.
– Étendue des droits du propriétaire. – Une fois l'ORE mise en place, et compte tenu des obligations dont il est tenu vis-à-vis de son cocontractant, quelle est l'étendue des droits du propriétaire sur son terrain ?
Il peut être dépossédé de son droit de jouissance si l'ORE confère ce droit à son cocontractant ou à un opérateur de compensation.
Il peut en principe continuer à percevoir les fruits tirés de sa propriété, mais cela induit également qu'il doit en assumer les charges, à l'exception de celles qui devraient être assumées par son cocontractant.
Il conserve la liberté de vendre son bien, en revanche les actes de disposition sont limités comme cela a été vu précédemment.
Peut-il hypothéquer son bien grevé d'une ORE ? Cela ne nous paraît pas interdit et ne devrait pas avoir d'effet sur le droit de poursuite du bénéficiaire de l'inscription hypothécaire. En revanche, il est probable que cela puisse avoir des conséquences sur la valeur du bien vis-à-vis de ce dernier.

Nature du bien, support de l'ORE

– Des biens immobiliers. – Le contrat d'ORE ne peut porter que sur un bien immobilier, ce qui se justifie par le fait qu'il est nécessaire de le publier auprès du service de la publicité foncière.
Si le texte ne le précise pas explicitement, il va sans dire selon nous qu'il s'agit du bien dont est propriétaire le débiteur.
Sont donc exclus les biens meubles.
Le texte ne fixe aucune exigence quant à la nature du bien immobilier pouvant faire l'objet d'une ORE. Plusieurs questions se posent néanmoins.
– ORE et propriété bâtie. – L'ORE trouve sa place naturelle sur les terrains non bâtis.
Rien n'empêche cependant, selon nous, d'envisager de conclure une ORE sur un bien qui est bâti. Elle doit en effet pouvoir s'envisager lorsqu'il s'agit de sécuriser et de pérenniser la réalisation d'espaces verts sur du bâti, ce qui devient une pratique de plus en plus courante pour permettre le verdissement des villes et constituer des îlots de fraîcheur. Elle participe ainsi au développement de la biodiversité en ville.
En pratique, cela implique de s'interroger sur le montage contractuel : du fait de la nécessité de publier l'ORE au service de la publicité foncière, il conviendra dans certains cas de mettre en place un état descriptif de division en volumes avec un volume servant d'assiette à la publication de l'ORE.
Dans une copropriété, la question se pose de savoir comment doit être mise en place une ORE : lot transitoire, partie commune, lot privatif.
– ORE et bien occupé. – Par ailleurs, un contrat d'ORE peut-il être conclu sur un bien occupé ?
Comme nous l'avons examiné précédemment, le fait pour un propriétaire d'avoir consenti un droit réel (bail emphytéotique, à construction, etc.) à un tiers empêche selon nous la constitution d'une ORE.
Si le terrain fait l'objet d'un bail rural, la conclusion d'une ORE est conditionnée à l'accord du fermier. En effet, l'alinéa 5 de l'article L. 132-3 du Code de l'environnement précise que : « Le propriétaire qui a consenti un bail rural sur son fonds ne peut (…) mettre en œuvre une obligation réelle environnementale qu'avec l'accord préalable du preneur (…) ». À défaut d'accord du fermier, la sanction prévue par le législateur est la nullité absolue de l'ORE.
Le refus du fermier doit être motivé. Il ajoute par ailleurs que l'absence de réponse de celui-ci à une demande d'accord, dans un délai de deux mois vaut acceptation de l'ORE conclue par le propriétaire.
Dans ce cas de figure encore, il est très probable que tout ou partie des actions qui fondent l'ORE et mises à la charge du propriétaire seront en réalité réalisées par le fermier. Il est donc essentiel que ce dernier soit associé à l'élaboration des obligations réciproques de l'ORE. Un avenant au bail rural paraît incontournable pour y insérer une clause détaillant les engagements pris (clause dite « environnementale » par les praticiens). Cela exige également de déterminer l'impact financier de ces nouvelles obligations sur le fermage.
Qu'en est-il lorsque le propriétaire qui a conclu une ORE sur son terrain souhaite conclure par la suite un bail rural ? Cette hypothèse n'a pas été envisagée par le législateur. Cela pose la question de l'étendue des droits du propriétaire sur son terrain une fois l'ORE conclue : en a-t-il toujours la libre disposition ? Si le bail rural est conclu afin de permettre au propriétaire de respecter ses obligations ou de mettre en œuvre les mesures de compensation qui s'imposent à lui, cela ne devrait pas poser de difficulté particulière. En revanche, si ce n'est pas le cas et que le bail rural est déconnecté de l'ORE, on ne peut que faire œuvre de prudence en la matière et tout dépendra selon nous de la nature des obligations contenues dans l'ORE, qui définissent en creux les prérogatives du propriétaire sur son terrain. Il conviendra ainsi de s'assurer qu'elles ne seront pas en conflit avec celles du bail rural.
En toute hypothèse, nous ne pouvons que recommander de recueillir l'accord des parties à l'ORE. Nous recommandons également d'informer le futur fermier de l'existence et du contenu de l'ORE grevant le terrain donné à bail.
Le Code de l'environnement prévoit également que l'ORE ne peut en aucune manière remettre en cause ni les droits liés à l'exercice de la chasse, ni ceux relatifs aux réserves cynégétiques, qui continuent donc à s'appliquer. Là encore, l'ORE devra être rédigée avec soin pour ne pas générer un conflit d'obligations pour le propriétaire.
– ORE et domaine public. – Lorsque le propriétaire foncier contracte une ORE, peut-il le faire si le terrain constitue une dépendance de son domaine public ?
Une ORE étant mise en œuvre principalement sur des espaces naturels, trois hypothèses peuvent se rencontrer :
  • soit le bien dépend du domaine public par l'effet de la loi, comme c'est le cas du domaine public maritime (CGPPP, art. L. 2111-4 et L. 2111-5) et fluvial (CGPPP, art. L. 2111-7 à L. 2111-9) ;
  • soit le bien dépend du domaine public par l'effet de l'application des critères de la jurisprudence du Conseil d'État (pour les biens ayant été incorporés dans le domaine public avant l'entrée en vigueur du Code général de la propriété des personnes publiques), ou des critères fixés par l'article L. 2111-1 du même code (pour ceux qui sont entrés dans le domaine public postérieurement à son entrée en vigueur) ;
  • soit le bien dépend du domaine public parce que, bien que n'étant plus affecté à un service public (ou n'étant plus aménagé de façon indispensable pour cette mission) ou à l'usage direct du public, il en fait toujours partie faute d'avoir fait l'objet d'une décision expresse de déclassement.
L'article L. 132-3 du Code de l'environnement ne fournit pas de réponse à cette question. Pour y répondre, une piste réside dans la nature même des droits conférés au cocontractant du propriétaire.
Comme on l'a vu plus haut, l'ORE a une nature particulière : elle n'est pas un contrat constitutif de droits réels à part entière, mais en revêt pour autant certains aspects.
Or, faut-il encore rappeler que le domaine public ne peut souffrir d'aucun droit réel qui n'ait été expressément prévu par la loi ? C'est le principe énoncé par le Conseil d'État dans sa décision Eurolat de 1985315 et jamais remis en cause depuis, sauf par des textes particuliers316.
Sans revenir en détail sur cette décision, il convient de rappeler que le juge a considéré que certaines clauses du contrat en cause accordaient une trop grande liberté à son bénéficiaire, et qu'elles étaient par nature incompatibles avec le régime de la domanialité publique (libre cession, libre sous-location, impossibilité pour le bailleur de résilier le contrat de manière unilatérale ou encore liberté d'hypothéquer).
L'ORE ne confère pas au créancier de droit de jouissance direct sur le terrain (même si en pratique certains contrats le prévoient, il s'agit d'un droit accessoire qui ne lui est pas lié) et ne devrait donc pas lui permettre de constituer une hypothèque dessus, alors que c'est l'un des principaux attributs du droit réel.
Pour autant, elle constitue un accessoire du droit de propriété. Nous en voulons pour preuve le fait que le contrat est transmis de plein droit aux propriétaires successifs tant que la durée du contrat d'ORE n'est pas arrivée à terme. Elle confère également au créancier une certaine liberté puisque, sauf clause contraire, il peut librement céder son droit à un tiers (pour autant qu'il réponde aux conditions fixées par l'article L. 132-3 du Code de l'environnement).
Le doute est donc permis en l'état actuel du droit positif. Souhaitons que ce flou puisse être rapidement levé par le juge et, encore mieux, par le législateur.
Il conviendrait dans ce cas de régler la question de la publication du contrat d'ORE pour les biens relevant du domaine public non cadastré : faudra-t-il que le service du cadastre accepte de créer une parcelle de toutes pièces pour publier l'ORE ? Ou faudra-t-il se contenter de ce que font certains praticiens, à savoir « rattacher » l'ORE à la parcelle voisine la plus proche ? Nous préférons naturellement la première solution, car la seconde ne permettrait pas d'assurer la bonne information des propriétaires successifs du terrain.

Durée du contrat d'ORE

– 99 ans maximum. – Si le texte initial du Code de l'environnement prévoyait que le contrat d'ORE devait indiquer sa durée, aucune limite n'était fixée.
Finalement, à la faveur de la loi du 21 février 2022317, la durée d'une ORE est désormais limitée à 99 ans.
Il s'agit il est vrai de la même durée maximale que celle prévue pour les contrats constitutifs de droits réels. Nous pouvons cependant nous interroger légitimement sur son bien-fondé. En effet, le temps de la biodiversité est celui du temps long et la main de l'homme ne peut, même par des artifices, accélérer le processus de renaturation d'un espace que de façon limitée : autant les techniques permettent de réintroduire facilement des espèces animales sur un terrain, autant il n'est (fort heureusement !) pas encore possible d'accélérer la croissance d'un arbre. La nature mérite d'être protégée sur une durée plus longue que celle de quatre générations humaines318.
Cela signifierait aussi que les mesures de compensation sont à mettre en œuvre pour une durée maximale de 99 ans.
Or il ne faut pas s'interdire, selon nous, d'envisager que de telles mesures puissent avoir une durée plus longue (les textes en matière de compensation n'étant pas contraignants à cet égard).

Modification du contrat d'ORE

– Révision et résiliation. – Le contrat d'ORE doit obligatoirement prévoir les possibilités de révision et de résiliation.
Cette entorse à la liberté contractuelle se justifie selon nous par le fait que le contrat d'ORE a vocation à être conclu sur une très longue durée, et que le terrain, les parties ou leurs obligations réciproques peuvent subir des évolutions qui devront être prises en compte.