Parties au contrat d'ORE : le cocontractant / créancier

– Une liste limitative de créanciers. – L'article L. 132-3 du Code de l'environnement précise que le cocontractant du propriétaire, créancier de l'ORE, doit être une collectivité publique³⁰⁴, un établissement public³⁰⁵ ou une personne morale de droit privé agissant pour la protection de l'environnement³⁰⁶.

– Personne publique créancière d'une ORE ? – Si le Code de l'environnement prévoit expressément la possibilité qu'une personne publique puisse être créancière d'une ORE, des doutes ont été émis quant à la nature du contrat conclu, voire même sur la faculté qu' un soutien financier soit apporté aux mesures de gestion réalisées³⁰⁷.

En matière de compensation environnementale, la question devrait moins se poser étant donné que c'est le porteur de projet, débiteur des mesures de compensation, qui assurera la plupart du temps le financement des opérations comme cela sera vu plus loin. Dans un tel cas de figure, le créancier est en réalité en retrait.

– Le cas des personnes publiques – sui generis et des entreprises à capitaux publics. – Si le texte semble rédigé de façon large, il ne l'est qu'en apparence.

En effet, en ne visant pas les « personnes morales de droit public » sans distinction, l'article L. 132-3 exclut de facto selon nous certaines personnes publiques dites sui generis ou spécifiques.

Or, comme a pu le relever par le passé notre rapporteur général, « la catégorie des personnes morales de droit public spécifiques est donc particulièrement fournie »³⁰⁸ et est appelée à grandir.

Ainsi en est-il des autorités administratives indépendantes ayant la personnalité morale, de la Banque de France, de l'Assemblée nationale, du Sénat, etc.

La plupart de ces personnes publiques ne pouvant pas selon nous être qualifiées de « collectivité publique » et n'ayant pas le statut d'établissement public, il y a tout lieu de penser qu'elles sont exclues du dispositif en qualité de créancier d'une ORE.

Si le dispositif de l'ORE ne présente aucun intérêt pour certaines d'entre elles, il n'en demeure pas moins que d'autres pourraient, nous semble-t-il, être intéressées. Une adaptation du texte serait selon nous bienvenue.

Il pourrait même être envisagé de viser les sociétés de droit privé à capitaux publics, tels qu'Aéroports de Paris, La Poste, les sociétés du groupe public intégré SNCF, mais aussi les sociétés à capitaux mixtes telles que les sociétés d'économie mixte. Cela permettrait d'inclure les aménageurs privés dont l'exclusion du dispositif est difficilement compréhensible³⁰⁹.

– Le cas des établissements publics. – Si le texte vise les établissements publics sans distinction, il convient d'y apporter quelques nuances.

Il est nécessaire en effet selon nous de se reporter aux statuts de l'établissement public concerné afin de s'assurer que les actions en faveur de la protection de l'environnement relèvent bien de son objet statutaire et que l'objet de l'ORE n'est pas contraire au principe de spécialité qui le gouverne.

À cet égard, le doute est faible en ce qui concerne certains de ces établissements dont l'objet principal consiste à œuvrer pour la protection de l'environnement³¹⁰.

Il est en revanche permis concernant certains autres établissements dont l'objet principal est éloigné de ces problématiques³¹¹.

– Le cas des personnes de droit privé agissant pour la protection de l'environnement. – La notion de « personne morale de droit privé agissant pour la protection de l'environnement » nous semble particulièrement large.

Si le texte ne fixe aucune limite, il reviendra, nous semble-t-il, au propriétaire et à ses conseils de s'assurer du sérieux de la structure se présentant comme cocontractant, notamment pour assurer la pérennité sur le long terme des mesures de gestion qui feront l'objet de l'ORE.

– Le débiteur de mesures de compensation créancier d'une ORE ? – La question se pose de savoir si le porteur de projet qui doit mettre en œuvre des mesures de compensation peut le faire en qualité de cocontractant direct d'un propriétaire dans le cadre d'une ORE.

La doctrine est partagée sur ce point, comme le rappelle l'Institut d'études juridiques sous l'égide du Conseil supérieur du notariat dans son récent guide pratique sur les ORE³¹².

Quand bien même il agirait pour la protection de l'environnement en concluant une ORE, ce n'est en réalité que parce qu'il est débiteur de mesures de compensation, et donc qu'il met en œuvre un projet qui portera atteinte à la biodiversité.

Il nous semble, comme une partie de la doctrine³¹³, qu'il faille proscrire le fait de permettre à un porteur de projet de conclure directement une ORE en qualité de créancier. Dans ce cas, il conviendra de faire appel à un opérateur de compensation.

Il pourrait être objecté le cas dans lequel le porteur de projet soumis à des mesures de compensation a pour objet statutaire d'œuvrer pour l'environnement. En l'état cette hypothèse nous semble assez peu probable, car des mesures de compensation sont nécessaires lorsqu'un projet est susceptible de porter des atteintes négatives notables sur l'environnement, ce qui semble assez antinomique avec le fait d'œuvrer pour l'environnement. Si tel devait néanmoins être le cas, le doute subsiste.