Nature du bien, support de l'ORE

– Des biens immobiliers. – Le contrat d'ORE ne peut porter que sur un bien immobilier, ce qui se justifie par le fait qu'il est nécessaire de le publier auprès du service de la publicité foncière.

Si le texte ne le précise pas explicitement, il va sans dire selon nous qu'il s'agit du bien dont est propriétaire le débiteur.

Sont donc exclus les biens meubles.

Le texte ne fixe aucune exigence quant à la nature du bien immobilier pouvant faire l'objet d'une ORE. Plusieurs questions se posent néanmoins.

– ORE et propriété bâtie. – L'ORE trouve sa place naturelle sur les terrains non bâtis.

Rien n'empêche cependant, selon nous, d'envisager de conclure une ORE sur un bien qui est bâti. Elle doit en effet pouvoir s'envisager lorsqu'il s'agit de sécuriser et de pérenniser la réalisation d'espaces verts sur du bâti, ce qui devient une pratique de plus en plus courante pour permettre le verdissement des villes et constituer des îlots de fraîcheur. Elle participe ainsi au développement de la biodiversité en ville.

En pratique, cela implique de s'interroger sur le montage contractuel : du fait de la nécessité de publier l'ORE au service de la publicité foncière, il conviendra dans certains cas de mettre en place un état descriptif de division en volumes avec un volume servant d'assiette à la publication de l'ORE.

Dans une copropriété, la question se pose de savoir comment doit être mise en place une ORE : lot transitoire, partie commune, lot privatif.

– ORE et bien occupé. – Par ailleurs, un contrat d'ORE peut-il être conclu sur un bien occupé ?

Comme nous l'avons examiné précédemment, le fait pour un propriétaire d'avoir consenti un droit réel (bail emphytéotique, à construction, etc.) à un tiers empêche selon nous la constitution d'une ORE.

Si le terrain fait l'objet d'un bail rural, la conclusion d'une ORE est conditionnée à l'accord du fermier. En effet, l'alinéa 5 de l'article L. 132-3 du Code de l'environnement précise que : « Le propriétaire qui a consenti un bail rural sur son fonds ne peut (…) mettre en œuvre une obligation réelle environnementale qu'avec l'accord préalable du preneur (…) ». À défaut d'accord du fermier, la sanction prévue par le législateur est la nullité absolue de l'ORE.

Le refus du fermier doit être motivé. Il ajoute par ailleurs que l'absence de réponse de celui-ci à une demande d'accord, dans un délai de deux mois vaut acceptation de l'ORE conclue par le propriétaire.

Dans ce cas de figure encore, il est très probable que tout ou partie des actions qui fondent l'ORE et mises à la charge du propriétaire seront en réalité réalisées par le fermier. Il est donc essentiel que ce dernier soit associé à l'élaboration des obligations réciproques de l'ORE. Un avenant au bail rural paraît incontournable pour y insérer une clause détaillant les engagements pris (clause dite « environnementale » par les praticiens). Cela exige également de déterminer l'impact financier de ces nouvelles obligations sur le fermage.

Qu'en est-il lorsque le propriétaire qui a conclu une ORE sur son terrain souhaite conclure par la suite un bail rural ? Cette hypothèse n'a pas été envisagée par le législateur. Cela pose la question de l'étendue des droits du propriétaire sur son terrain une fois l'ORE conclue : en a-t-il toujours la libre disposition ? Si le bail rural est conclu afin de permettre au propriétaire de respecter ses obligations ou de mettre en œuvre les mesures de compensation qui s'imposent à lui, cela ne devrait pas poser de difficulté particulière. En revanche, si ce n'est pas le cas et que le bail rural est déconnecté de l'ORE, on ne peut que faire œuvre de prudence en la matière et tout dépendra selon nous de la nature des obligations contenues dans l'ORE, qui définissent en creux les prérogatives du propriétaire sur son terrain. Il conviendra ainsi de s'assurer qu'elles ne seront pas en conflit avec celles du bail rural.

En toute hypothèse, nous ne pouvons que recommander de recueillir l'accord des parties à l'ORE. Nous recommandons également d'informer le futur fermier de l'existence et du contenu de l'ORE grevant le terrain donné à bail.

Le Code de l'environnement prévoit également que l'ORE ne peut en aucune manière remettre en cause ni les droits liés à l'exercice de la chasse, ni ceux relatifs aux réserves cynégétiques, qui continuent donc à s'appliquer. Là encore, l'ORE devra être rédigée avec soin pour ne pas générer un conflit d'obligations pour le propriétaire.

– ORE et domaine public. – Lorsque le propriétaire foncier contracte une ORE, peut-il le faire si le terrain constitue une dépendance de son domaine public ?

Une ORE étant mise en œuvre principalement sur des espaces naturels, trois hypothèses peuvent se rencontrer :

L'article L. 132-3 du Code de l'environnement ne fournit pas de réponse à cette question. Pour y répondre, une piste réside dans la nature même des droits conférés au cocontractant du propriétaire.

Comme on l'a vu plus haut, l'ORE a une nature particulière : elle n'est pas un contrat constitutif de droits réels à part entière, mais en revêt pour autant certains aspects.

Or, faut-il encore rappeler que le domaine public ne peut souffrir d'aucun droit réel qui n'ait été expressément prévu par la loi ? C'est le principe énoncé par le Conseil d'État dans sa décision Eurolat de 1985³¹⁵ et jamais remis en cause depuis, sauf par des textes particuliers³¹⁶.

Sans revenir en détail sur cette décision, il convient de rappeler que le juge a considéré que certaines clauses du contrat en cause accordaient une trop grande liberté à son bénéficiaire, et qu'elles étaient par nature incompatibles avec le régime de la domanialité publique (libre cession, libre sous-location, impossibilité pour le bailleur de résilier le contrat de manière unilatérale ou encore liberté d'hypothéquer).

L'ORE ne confère pas au créancier de droit de jouissance direct sur le terrain (même si en pratique certains contrats le prévoient, il s'agit d'un droit accessoire qui ne lui est pas lié) et ne devrait donc pas lui permettre de constituer une hypothèque dessus, alors que c'est l'un des principaux attributs du droit réel.

Pour autant, elle constitue un accessoire du droit de propriété. Nous en voulons pour preuve le fait que le contrat est transmis de plein droit aux propriétaires successifs tant que la durée du contrat d'ORE n'est pas arrivée à terme. Elle confère également au créancier une certaine liberté puisque, sauf clause contraire, il peut librement céder son droit à un tiers (pour autant qu'il réponde aux conditions fixées par l'article L. 132-3 du Code de l'environnement).

Le doute est donc permis en l'état actuel du droit positif. Souhaitons que ce flou puisse être rapidement levé par le juge et, encore mieux, par le législateur.

Il conviendrait dans ce cas de régler la question de la publication du contrat d'ORE pour les biens relevant du domaine public non cadastré : faudra-t-il que le service du cadastre accepte de créer une parcelle de toutes pièces pour publier l'ORE ? Ou faudra-t-il se contenter de ce que font certains praticiens, à savoir « rattacher » l'ORE à la parcelle voisine la plus proche ? Nous préférons naturellement la première solution, car la seconde ne permettrait pas d'assurer la bonne information des propriétaires successifs du terrain.