– Obligation de résultat. – Il convient de rappeler au préalable un principe essentiel en matière de compensation environnementale : le débiteur a une obligation de résultat. À ce titre, même s'il délègue la mise en œuvre des mesures de compensation à un opérateur, le porteur de projet en reste responsable vis-à-vis de l'administration. Il est donc très important de soigner la rédaction du contenu du contrat de compensation.
Il peut sembler curieux qu'en imposant une telle obligation de résultat, le législateur n'ait pas saisi l'occasion d'imposer certains mécanismes juridiques pour assurer la sécurité des opérations et du porteur de projet.
Face à cet état de fait, et sans prétendre à l'exhaustivité, nous livrons ci-dessous, en dix points, l'essentiel de ce qu'il convient de retenir pour rédiger un contrat de compensation.
En premier lieu, le choix de l'opérateur de compensation est essentiel au regard de deux facteurs : la durée des mesures de compensation et l'obligation de résultat qui s'impose au porteur de projet. Cela devrait à notre sens conduire à écarter le cas d'un opérateur de compensation personne physique, sauf exception (par exemple s'il s'agit de mesures simples et à durée courte), pour des raisons tenant au risque de mobilité, de décès, de divorce, de difficultés financières, etc. Cela devrait surtout inciter les porteurs de projet à privilégier les opérateurs de compensation personnes publiques ou para-publiques compte tenu de leur solidité de principe.
En deuxième lieu, la détermination de la durée est indispensable, de même que les modalités éventuelles de renouvellement.
En troisième lieu, les mesures de compensation à mettre en œuvre doivent impérativement être définies avec soin et détaillées. Il nous paraît essentiel de prévoir également le phasage et le calendrier de ces mesures.
En quatrième lieu, il est très important que le contrat de compensation prévoie les modalités de contrôle et de suivi par le porteur de projet, par l'autorité administrative qui a délivré l'autorisation de réaliser le projet, et même par des experts tiers qui pourront faire profiter le porteur de projet de leur expertise.
En cinquième lieu, pour garantir les principes d'équivalence écologique, d'additionnalité, de pérennité, etc., qui ont été exposés précédemment, le contrat de compensation doit préciser quelles sont les mesures qui sont entreprises : garantie financière (par exemple du type caution bancaire), garantie autonome à première demande, garantie financière de la collectivité, garantie « maison mère » dont dépend l'opérateur de compensation, etc. Il nous semble que si l'opérateur de compensation est une personne publique ou para-publique, la garantie financière n'est pas indispensable.
En sixième lieu, il convient de préciser les modalités selon lesquelles les mesures de compensation seront financées, et de quelle manière l'opérateur de compensation sera rémunéré.
En septième lieu, la délimitation des rôles et des responsabilités de chacune des parties est essentielle dans le contrat de compensation. Devront être traités les cas de défaillance, de procédure collective ou de faute du porteur de projet. Il conviendra également de traiter le cas d'un retard dans la réalisation des mesures de compensation, qu'il soit fautif ou fondé sur un cas de force majeure. Il est à cet égard préférable de déterminer un mécanisme de sanctions : pénalités, voire résiliation du contrat de compensation.
En huitième lieu, le contrat doit prévoir les modalités de sa propre modification selon les événements qui pourraient survenir, comme par exemple une évolution des mesures de compensation.
En neuvième lieu, il est important de préciser dans quelle mesure chaque partie peut transférer ses obligations à un tiers. Là encore, le porteur de projet devra être attentif à prévoir des modalités d'agrément et de contrôle du nouvel opérateur de compensation qui lui serait présenté, et éventuellement envisager une solidarité entre les deux opérateurs.
En dixième lieu, les modalités de fin du contrat doivent être organisées. En cas de survenance du terme normal du contrat, il sera utile de prévoir un état des lieux. En cas de fin anticipée du contrat, il conviendra de prévoir les différents cas de figure qui pourraient se présenter, ainsi que les modalités éventuelles d'indemnisation.
Le rôle du notaire dans la rédaction du contrat de compensation
Homme du contrat, le notaire doit selon nous se saisir du champ qui lui est ouvert en matière de rédaction des contrats de compensation.
Le porteur de projet aurait en effet tout intérêt à faire établir le contrat de compensation par acte authentique : celui-ci serait dès lors revêtu des trois attributs de l'acte authentique que sont la date certaine, la force probante et la force exécutoire.
Compte tenu de l'importance des mesures de compensation, il nous paraît également très utile d'assurer la publication d'un tel contrat auprès du service de la publicité foncière. Ce serait une bonne manière d'assurer la bonne information de la personne qui souhaite acquérir le foncier, si l'information du vendeur faisait défaut.