– Liberté contractuelle. – Le contrat de compensation n'est réglementé par aucun texte. Il convient donc de s'en remettre aux règles générales du droit des obligations (a). Le contenu du contrat doit faire l'objet d'une étude attentive (b). Sa forme fait l'objet de règles particulières (c).
La forme et le contenu du contrat de compensation
La forme et le contenu du contrat de compensation
Rapport du 120e Congrès des notaires 2024 - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2024
Les conditions de forme du contrat de compensation : règles générales
– Identité du porteur de projet. – Il convient de distinguer selon l'identité du porteur de projet qui souhaite conclure un contrat de compensation.
– Contrat de compensation conclu par une personne publique. – Dans l'hypothèse où le contrat de compensation est conclu par une personne publique ou une personne privée entrant dans le champ du Code de la commande publique, une incertitude a pu exister quant à sa nature272.
Il ne semble plus faire de doute aujourd'hui qu'il constitue un contrat de prestation de services, et donc un marché de services au sens du Code de la commande publique, bien que le contrat comporte fréquemment la réalisation de travaux273.
Les règles du Code de la commande publique sont donc applicables, dont les grands principes de l'article L. 3 : égalité de traitement des candidats, liberté d'accès des candidats au contrat, transparence des procédures.
Cette qualification du contrat de compensation soulève un certain nombre de difficultés, en particulier concernant la durée du contrat et son renouvellement pour lesquels les règles du Code de la commande publique sont assez contraignantes.
– Contrat de compensation conclu par une personne privée. – Dans l'hypothèse où le contrat de compensation est conclu par une personne privée, cette dernière n'est pas soumise à un formalisme particulier.
Il peut toutefois y avoir des exceptions propres aux personnes concernées. Il est donc essentiel de se reporter aux règles qui leur sont applicables, ainsi qu'à leurs statuts.
Le contenu du contrat de compensation
– Obligation de résultat. – Il convient de rappeler au préalable un principe essentiel en matière de compensation environnementale : le débiteur a une obligation de résultat. À ce titre, même s'il délègue la mise en œuvre des mesures de compensation à un opérateur, le porteur de projet en reste responsable vis-à-vis de l'administration. Il est donc très important de soigner la rédaction du contenu du contrat de compensation.
Il peut sembler curieux qu'en imposant une telle obligation de résultat, le législateur n'ait pas saisi l'occasion d'imposer certains mécanismes juridiques pour assurer la sécurité des opérations et du porteur de projet.
Face à cet état de fait, et sans prétendre à l'exhaustivité, nous livrons ci-dessous, en dix points, l'essentiel de ce qu'il convient de retenir pour rédiger un contrat de compensation.
En premier lieu, le choix de l'opérateur de compensation est essentiel au regard de deux facteurs : la durée des mesures de compensation et l'obligation de résultat qui s'impose au porteur de projet. Cela devrait à notre sens conduire à écarter le cas d'un opérateur de compensation personne physique, sauf exception (par exemple s'il s'agit de mesures simples et à durée courte), pour des raisons tenant au risque de mobilité, de décès, de divorce, de difficultés financières, etc. Cela devrait surtout inciter les porteurs de projet à privilégier les opérateurs de compensation personnes publiques ou para-publiques compte tenu de leur solidité de principe.
En deuxième lieu, la détermination de la durée est indispensable, de même que les modalités éventuelles de renouvellement.
En troisième lieu, les mesures de compensation à mettre en œuvre doivent impérativement être définies avec soin et détaillées. Il nous paraît essentiel de prévoir également le phasage et le calendrier de ces mesures.
En quatrième lieu, il est très important que le contrat de compensation prévoie les modalités de contrôle et de suivi par le porteur de projet, par l'autorité administrative qui a délivré l'autorisation de réaliser le projet, et même par des experts tiers qui pourront faire profiter le porteur de projet de leur expertise.
En cinquième lieu, pour garantir les principes d'équivalence écologique, d'additionnalité, de pérennité, etc., qui ont été exposés précédemment, le contrat de compensation doit préciser quelles sont les mesures qui sont entreprises : garantie financière (par exemple du type caution bancaire), garantie autonome à première demande, garantie financière de la collectivité, garantie « maison mère » dont dépend l'opérateur de compensation, etc. Il nous semble que si l'opérateur de compensation est une personne publique ou para-publique, la garantie financière n'est pas indispensable.
En sixième lieu, il convient de préciser les modalités selon lesquelles les mesures de compensation seront financées, et de quelle manière l'opérateur de compensation sera rémunéré.
En septième lieu, la délimitation des rôles et des responsabilités de chacune des parties est essentielle dans le contrat de compensation. Devront être traités les cas de défaillance, de procédure collective ou de faute du porteur de projet. Il conviendra également de traiter le cas d'un retard dans la réalisation des mesures de compensation, qu'il soit fautif ou fondé sur un cas de force majeure. Il est à cet égard préférable de déterminer un mécanisme de sanctions : pénalités, voire résiliation du contrat de compensation.
En huitième lieu, le contrat doit prévoir les modalités de sa propre modification selon les événements qui pourraient survenir, comme par exemple une évolution des mesures de compensation.
En neuvième lieu, il est important de préciser dans quelle mesure chaque partie peut transférer ses obligations à un tiers. Là encore, le porteur de projet devra être attentif à prévoir des modalités d'agrément et de contrôle du nouvel opérateur de compensation qui lui serait présenté, et éventuellement envisager une solidarité entre les deux opérateurs.
En dixième lieu, les modalités de fin du contrat doivent être organisées. En cas de survenance du terme normal du contrat, il sera utile de prévoir un état des lieux. En cas de fin anticipée du contrat, il conviendra de prévoir les différents cas de figure qui pourraient se présenter, ainsi que les modalités éventuelles d'indemnisation.
Le rôle du notaire dans la rédaction du contrat de compensation
Homme du contrat, le notaire doit selon nous se saisir du champ qui lui est ouvert en matière de rédaction des contrats de compensation.
Le porteur de projet aurait en effet tout intérêt à faire établir le contrat de compensation par acte authentique : celui-ci serait dès lors revêtu des trois attributs de l'acte authentique que sont la date certaine, la force probante et la force exécutoire.
Compte tenu de l'importance des mesures de compensation, il nous paraît également très utile d'assurer la publication d'un tel contrat auprès du service de la publicité foncière. Ce serait une bonne manière d'assurer la bonne information de la personne qui souhaite acquérir le foncier, si l'information du vendeur faisait défaut.
La forme du contrat de compensation : règles particulières
– Précision. – Outre les règles générales venant d'être évoquées, le législateur a prévu des règles particulières pour mettre en œuvre des mesures de compensation. Il s'agit du contrat d'obligation réelle environnementale (ORE) qui sera étudié plus loin (V. infra, nos
et s.), et du bail rural environnemental.
– Bail rural environnemental. – Introduit par la loi d'orientation agricole du 5 janvier 2006274 et modifié à la faveur de la loi du 13 octobre 2014275, le bail rural environnemental est prévu par l'article L. 411-27 du Code rural et de la pêche maritime et aux articles R. 411-9-11-1 et suivants du même code issus d'un décret du 8 mars 2007276.
Le bail rural environnemental ne constitue pas une nouvelle forme juridique distincte du bail rural. Il est donc soumis au régime du fermage, ainsi qu'aux règles particulières prévues par les textes susvisés277.
Il est ainsi possible d'introduire dans un bail rural des clauses visant au respect par le preneur de pratiques ayant pour objet la préservation de la ressource en eau, de la biodiversité, des paysages, de la qualité des produits, des sols et de l'air, la prévention des risques naturels et la lutte contre l'érosion, y compris des obligations de maintien d'un taux minimal d'infrastructures écologiques278.
Cette possibilité n'est envisageable que dans les cas suivants :
- pour garantir, sur la ou les parcelles mises à bail, le maintien de ces pratiques ou infrastructures ;
- lorsque le bailleur est une personne morale de droit public, une association agréée de protection de l'environnement, une personne morale agréée « entreprise solidaire », une fondation reconnue d'utilité publique ou un fonds de dotation ;
- soit les parcelles exploitées se trouvent dans un espace doté d'un statut spécifique (exemples : parc national ou parc naturel régional, site Natura 2000, terrains du Conservatoire du littoral, réserve naturelle, arrêté de protection de biotope, site classé au titre des paysages, zone d'érosion délimitée par le préfet, périmètre de protection de la ressource en eau, etc.) à condition que ces espaces aient fait l'objet d'un document de gestion officiel et en conformité avec ce document.
L'insertion des clauses environnementales peut se faire à tout moment, mais nécessite l'accord du bailleur et du preneur. Elles pourront être intégrées au bail lors de son établissement ou renouvellement, ou dans un avenant modificatif pendant la durée du bail. Le bail doit également fixer les conditions dans lesquelles le bailleur peut s'assurer annuellement du respect par le preneur des mesures environnementales convenues.
L'article R. 411-9-11-1 du Code rural et de la pêche maritime précise les clauses pouvant être incluses dans un bail rural environnemental, par exemple « le non-retournement des prairies », « la création, le maintien et les modalités de gestion des surfaces en herbe », etc.
La durée envisageable est celle prévue classiquement pour tout bail rural, étant précisé que si elle excède douze ans, le contrat devra être établi par acte authentique. Il est donc essentiel que le notaire maîtrise cet outil et les principes de la compensation environnementale.
Il résulte de ce qui précède que le bail rural environnemental constitue une forme de contrat permettant de mettre en œuvre des mesures de compensation. Il n'est toutefois possible de le mettre en place que dans les cas prévus par les textes, et les clauses à dimension environnementale permettant de mettre en œuvre des mesures de compensation sont limitées. Les mesures de compensation environnementale ne pourront donc pas toutes être mises en œuvre à l'aide de cet outil.