– Le contrat de mariage. – L'incertitude constatée et la solution jurisprudentielle apportée ne trouvent, en effet, application qu'en l'absence de convention matrimoniale contraire. Faut-il rappeler ici que le principe en matière de mariage est celui de la liberté à peu près totale des conventions matrimoniales026 ? La possibilité de construire sa convention, ne serait-ce qu'à ce sujet, est laissée grande ouverte aux époux par l'article 1479 du Code civil, mais elle est rarement usitée. Le contrat de mariage peut donc préciser les choses : faire clairement référence aux trois alinéas du siège des récompenses, par exemple, ou au contraire y déroger en prévoyant d'autres modes d'indexation, ou même encore exclure toute revalorisation, quel que soit le résultat en termes de profit.
… que l'on a cru, à tort, pouvoir lever
… que l'on a cru, à tort, pouvoir lever
Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023
– Efficacité ? – Hélas, une question se pose cependant à partir de l'entrée en vigueur de la loi du 26 mai 2004027 au regard, d'une part, de l'article 265 du Code civil et, d'autre part, de la nature de la qualification d'avantage matrimonial prenant effet au jour de la liquidation. Or, c'est cette dernière qualification qui est actuellement retenue en jurisprudence depuis un arrêt de la Cour de cassation du 18 décembre 2019 confirmé par un autre arrêt du 31 mars 2021028. Cela prive d'effet la solution conventionnelle que l'on avait cru entrevoir, car celui qui souhaite s'exonérer de l'application de la clause n'a qu'à invoquer son effet, qui, au regard de la jurisprudence actuelle, est bien de constituer un avantage au profit de l'autre, avantage dont l'effet se produit seulement au jour de la liquidation du régime matrimonial.
Qu'en est-il, à présent, en matière de Pacs ?
Les conventions relatives à la revalorisation des créances entre époux (hors régime légal) sont-elles constitutives d'un avantage matrimonial ?
- Dans un arrêt rendu le 18 décembre 2019 confirmé par un autre arrêt du 31 mars 2021029, la Cour de cassation a estimé que toutes les clauses s'écartant des règles légales régissant un régime matrimonial (c'était, en l'occurrence, celui de la participation aux acquêts) constituent des avantages matrimoniaux prenant effet au jour de la liquidation du régime. Elles sont, dès lors, révoquées par le divorce, donc privées d'effet au moment même où l'époux, solvens ou accipiens selon le cas, entend les invoquer.
- Cette position était celle de la doctrine majoritaire, malgré une réponse ministérielle contraire de 2009030. Le ministre y estimait que la lettre de l'article 265 du Code civil ne paraissait pas empêcher de stipuler, au stade du contrat de mariage (ou d'un contrat modificatif) une clause stipulant que les époux souhaitent maintenir, pour le cas où ils viendraient à divorcer, la validité des avantages matrimoniaux ne prenant effet qu'à la dissolution du régime matrimonial.
- La cour décide à l'inverse que la volonté contraire, toujours possible, de celui qui consent l'avantage, telle que l'article 265 en réserve la possibilité, ne peut être valablement exprimée qu'au moment du divorce. Autant dire qu'à de rares exceptions près, le moyen est fourni à celui qui souhaite s'en exonérer d'invoquer l'autodestruction de la clause.
- À la suite de cette concaténation de défaveurs (rédaction de l'article 265 entrée en vigueur depuis le 1er janvier 2005, décision de décembre 2019, puis décision de mars 2021), l'étau semble s'être trop serré autour de ce point pour que, de lege lata, il reste possible d'offrir une chance de survie à de telles clauses.