Créances entre époux : valorisme automatique quel que soit le régime

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023

– Une indexation à sens unique. – Quel que soit le régime matrimonial, la créance entre époux est une dette de valeur. Cette qualification assure à l'époux « investisseur » a minima la récupération de son capital d'origine, sans risque de perte, même si l'investissement s'est finalement révélé déficitaire. Elle lui garantit, au mieux, une participation pour l'époux solvens, à due concurrence de la quote-part assurée par le concours financier, au gain réalisé par l'époux accipiens du fait de ses plus-values. Alors que dans d'autres domaines (le droit des baux commerciaux, par exemple), la jurisprudence condamne les conventions aboutissant à créer une indexation sans risque, ici c'est la loi qui l'instaure, et les effets en sont d'autant plus précieux, qu'aux termes de trois décennies d'emballement des prix immobiliers, l'inflation des coûts du logement est devenue monumentale. Tous les époux profitent donc de ce double minimum dans le remboursement de leur contribution au financement :

au pire, un montant égal à la dépense consentie lorsqu'aucun profit n'a été acquis par l'époux emprunteur, comme dans le cas d'une perte ;
et sinon un montant équivalent à la dépense revalorisée selon le profit qui en a découlé pour l'emprunteur.

Mais une indexation conditionnelle. Ce procédé n'est cependant applicable qu'aux conditions édictées par les trois alinéas de l'article 1469 du Code civil : dépense à caractère nécessaire pour que le capital initial soit a minima garanti ; dépense d'acquisition, de conservation ou d'amélioration d'un actif ; actif subsistant en nature, ou subrogé, ayant connu un profit. Initialement prévu pour les récompenses, donc pour les seuls époux mariés sous le régime légal, ce mécanisme a été étendu, en 1985⁰²², à toutes les créances⁰²³ entre époux pour tous les ménages mariés, quel que soit leur régime (par l'effet de l'article 1479, faisant lui-même renvoi à la disposition mère, l'article 1469). Toutefois, sur ce point, il demeure une incertitude que la pratique pensait pouvoir lever par une convention matrimoniale appropriée, jusqu'à ce que la jurisprudence ne vienne la remettre en cause.

Constat d'une incertitude…

– Réaction limitée ou rédaction rapide ? – Le législateur de 1985 renvoie aux règles des récompenses, par le truchement « en domino » des articles 1543 puis 1479 du Code civil. Mais ce dernier, en son alinéa 2 qui organise le renvoi, ne vise que l'alinéa troisième de l'article 1469. Faut-il comprendre que les règles des récompenses s'appliquent aux créances entre époux dans tous les cas, ou bien seulement dans ceux prévus par l'alinéa 3 de l'article 1469, c'est-à-dire quand le concours de l'époux créancier a couvert une dépense d'acquisition, d'amélioration ou de conservation, portant sur un bien subsistant en nature ou subrogé ? Quoiqu'une partie de la doctrine⁰²⁴, se fondant sur les travaux préparatoires, ait estimé que le législateur souhaitait renvoyer aux règles de calcul des récompenses en toutes hypothèses, la jurisprudence de la Cour de cassation semble avoir opté, en deux occasions, pour la thèse inverse, considérant que le législateur avait pour intention de créer un régime sensiblement différent de celui des récompenses⁰²⁵. On pense, dès lors, à l'intérêt des conventions matrimoniales sur ce point.

… que l'on a cru, à tort, pouvoir lever

– Le contrat de mariage. – L'incertitude constatée et la solution jurisprudentielle apportée ne trouvent, en effet, application qu'en l'absence de convention matrimoniale contraire. Faut-il rappeler ici que le principe en matière de mariage est celui de la liberté à peu près totale des conventions matrimoniales⁰²⁶ ? La possibilité de construire sa convention, ne serait-ce qu'à ce sujet, est laissée grande ouverte aux époux par l'article 1479 du Code civil, mais elle est rarement usitée. Le contrat de mariage peut donc préciser les choses : faire clairement référence aux trois alinéas du siège des récompenses, par exemple, ou au contraire y déroger en prévoyant d'autres modes d'indexation, ou même encore exclure toute revalorisation, quel que soit le résultat en termes de profit.

– Efficacité ? – Hélas, une question se pose cependant à partir de l'entrée en vigueur de la loi du 26 mai 2004⁰²⁷ au regard, d'une part, de l'article 265 du Code civil et, d'autre part, de la nature de la qualification d'avantage matrimonial prenant effet au jour de la liquidation. Or, c'est cette dernière qualification qui est actuellement retenue en jurisprudence depuis un arrêt de la Cour de cassation du 18 décembre 2019 confirmé par un autre arrêt du 31 mars 2021⁰²⁸. Cela prive d'effet la solution conventionnelle que l'on avait cru entrevoir, car celui qui souhaite s'exonérer de l'application de la clause n'a qu'à invoquer son effet, qui, au regard de la jurisprudence actuelle, est bien de constituer un avantage au profit de l'autre, avantage dont l'effet se produit seulement au jour de la liquidation du régime matrimonial.

Qu'en est-il, à présent, en matière de Pacs ?

Les conventions relatives à la revalorisation des créances entre époux (hors régime légal) sont-elles constitutives d'un avantage matrimonial ?

Dans un arrêt rendu le 18 décembre 2019 confirmé par un autre arrêt du 31 mars 2021⁰²⁹, la Cour de cassation a estimé que toutes les clauses s'écartant des règles légales régissant un régime matrimonial (c'était, en l'occurrence, celui de la participation aux acquêts) constituent des avantages matrimoniaux prenant effet au jour de la liquidation du régime. Elles sont, dès lors, révoquées par le divorce, donc privées d'effet au moment même où l'époux, solvens ou accipiens selon le cas, entend les invoquer.
Cette position était celle de la doctrine majoritaire, malgré une réponse ministérielle contraire de 2009⁰³⁰. Le ministre y estimait que la lettre de l'article 265 du Code civil ne paraissait pas empêcher de stipuler, au stade du contrat de mariage (ou d'un contrat modificatif) une clause stipulant que les époux souhaitent maintenir, pour le cas où ils viendraient à divorcer, la validité des avantages matrimoniaux ne prenant effet qu'à la dissolution du régime matrimonial.
La cour décide à l'inverse que la volonté contraire, toujours possible, de celui qui consent l'avantage, telle que l'article 265 en réserve la possibilité, ne peut être valablement exprimée qu'au moment du divorce. Autant dire qu'à de rares exceptions près, le moyen est fourni à celui qui souhaite s'en exonérer d'invoquer l'autodestruction de la clause.
À la suite de cette concaténation de défaveurs (rédaction de l'article 265 entrée en vigueur depuis le 1^er janvier 2005, décision de décembre 2019, puis décision de mars 2021), l'étau semble s'être trop serré autour de ce point pour que, de lege lata, il reste possible d'offrir une chance de survie à de telles clauses.